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商事行为能力质疑
（二）民事行为能力的制度结构
现代各国民法拥有相似的前提条件——人格独立与意思自治，对于自然人适用民事行为能力制度，自然人之间存在行为能力差别；多数国家立法中认为法人不适用行为能力制度。
对于自然人适用行为能力制度，民法以年龄、智力（精神状况）为标准将自然人民事行为能力分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力；另外，以监护和保佐、宣告禁治产制度为补充，形成行为能力制度体系。以《德国民法》为例，该法规定，未满７周岁的是无行为能力人，年满７周岁未满２１周岁的是限制行为能力人，年满２１周岁的是成年人，根据德国民法的规定，如果他们不是精神病人或者禁治产人，则具有完全行为能力。对于一些特别事项，法律也有具体规定。比如结婚年龄，原则上必须达到有完全行为能力的年龄，如果其已经年满１６周岁，且其未来配偶为成年人，监护法院可以允许其结婚。关于订立遗嘱的能力，规定为年满１６周岁。德国法上关于禁治产的规定也与行为能力相关。宣告禁治产的情形是：“1．因精神病或者精神耗弱而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者不能处理自己的事务；２．因挥霍浪费而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者挥霍浪费致自己或者家属有陷于贫困之虞；３．因酗酒或吸毒而宣告禁治产的，需要被宣告禁治产者因此不能处理自己的事务，或者致使自己或者其家属有陷于贫困之虞，或者危及他人安全。”[5]（P１３８）其中，只有精神病人被宣告禁治产人时才为无行为能力，而当行为人是因精神耗弱或者挥霍浪费或者酗酒、吸毒而被宣告禁治产的，则为限制行为能力人。
关于法人的行为能力，各国法规定不同。大陆法系国家如德国、法国、意大利和奥地利等国的理论通说认为法人不具有行为能力，英美国家学者也持同样立场。德国民法只对法人权利能力作出了具体规定，对其行为能力没有具体规定。《德国民法典》第２６条规定：“１．社团须设董事会，董事会得以数人组成之。２．董事会在裁判上及裁判外，代表社团，有法定代理人的地位。”从这一规定可以看出，德国民法上并不承认法人具有民事行为能力，而它的董事会则是它的法定代理人。但是以瑞士民法为代表的国家则明确承认法人具有行为能力，《瑞士民法典》第５４条规定：“法人依照法律或章程设立必要的机关后，即具有行为能力。”[6]我国《民法通则》第三章中规定了法人的民事行为能力，第３６条规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。关于法人的民事行为能力，并没有象自然人的民事行为能力那样作具体划分，更没有规定作为确定其行为能力的具体标准。
（三）行为能力确定的依据
行为能力确定的自然依据是意思能力。各国民法中规定的行为能力一般都与年龄、智力、精神状况等个人因素相关，即行为能力确定的依据是行为人的意思能力，意思能力的有无以及大小是确定行为能力状况的关键因素。意思能力是指行为人理解自己行为社会后果和控制自己行为的能力，它揭示的是主体的自然属性。自然人可能会因为其身体机能，即自然人主体属性内部的因素，存在意思能力不全的可能性，这是对自然人设置行为能力的主要依据。
行为能力确定的社会依据是制度功能，行为能力制度在民事主体法中的预定功能是：
其一，构造自然人主体制度。行为能力制度是自然人主体制度的要素并与人格独立、意思自治与监护制度相衔接。所有自然人均具有独立人格，享有权利能力，可以参与民事法律关系，享有权利、承担义务；民事法律关系主要通过法律行为形成，法律行为是意思自治的实现形式。在市民社会生活中，要求解决各种行为能力水平的自然人参与法律关系的效力问题。各国对于行为人欠缺相应行为能力的行为一般规定不具有法律效力，除非该行为人在此行为中是纯获利益的；通过监护制度解决行为能力欠缺者参与法律关系问题，保护那些不具有完全行为能力的行为人。
其二，保障实质平等。平等包括形式平等和实质平等，行为能力制度有利于实现实质平等。法律规定所有民事主体的权利能力一律平等，这样，权利能力的设定就从法律上超越了所有的不平等性，实现了形式平等；但简单一致的平等并不能解决所有的问题，行为能力的引入有利于追求实质平等，通过区别对待使民法上的平等达到了形式平等和实质平等的统一。
其三，维护交易安全与交易秩序。民法制度规范设置背后的价值导向是使市场中大量的交易行为处于相应的行为能力支配之下，以此获得交易安全与秩序。对于无民事行为能力人与他人的双方法律行为，如未成年人订立合同，各国通行的做法是一方面赋予法定代理人以撤销权或者追认权，而另一方面也赋予相对人以催告权，这也反映了各国对相对人的保护，这种对相对人的保护是从社会利益出发的。
其四，判定具体民事行为的法律效果。行为能力从技术上设置了标准，据以确定相关当事人民事行为的法律效果。无民事行为能力人的行为一般不发生预期法律效果，其意思表示在民法上是无效的。限制民事行为能力人只能进行与自身行为能力相应的民事行为，不得独立为重大复杂的民事行为。他们行为的法律效果可以分不同情况。通常情况下，限制行为能力人都有法定代理人，他们可以以限制行为能力人的名义代为有效的法律行为，限制行为能力人自己所为的纯获利益的行为也是有效的。限制行为能力人的行为一般是效力待定的行为，法律赋予相对人催告权和撤销权，只要得到法定代理人追认该行为即有效，否则该行为无效。完全民事行为能力人的行为依据自主意志产生法律效果。
二、行为能力运用在商主体制度中的矛盾
行为能力在商主体制度中缺乏存在的根基，在商主体制度适用中产生诸多矛盾。
（一）经营行为的意思能力要求高于完全行为能力
商主体的行为是以营利为目的的经营行为，在一段时期内连续不断地从事某种同一性质的营业活动，是一种职业性行为。如果将经营行为放到民事关系中考察，这种经营行为属于复杂行为，对于主体的意思能力水平要求高，必须以完全民事行为能力人为起点，限制民事行为能力人和无民事行为能力人被排除在外。商人必须面对市场风险，其风险识别、防范、规避能力均高于普通人。所以，商人的意思能力是高于完全行为能力的专业水准的能力。