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商事行为能力质疑
（二）商主体人格基础中不包含行为能力
商主体的人格基础是组织体，不存在生理发育基础上的意志成熟问题。商自然人的组织结构简单，一般以具有完全民事行为能力的成年人所拥有的商业技能为核心要素，结合少量的营业资本，简单的营业设施，提供某种简单的产品服务；从外部观察，这种商业经营行为主要是经营者个人主导的，其营业体的经营意志与经营者个人意志似乎重合；从内部观察，经营者本身具有完全行为能力，并且是按照所经营业务的要求进行专业化塑造，如理发师掌握理发技艺。所以，个人的完全行为能力已经升华为专业的经营能力。商合伙虽然具有契约性质，但是，其组织性勿容置疑，商合伙的名义、财产、经营意志的形成、对外责任等方面均相对独立于合伙人，商合伙的经营意志也是通过法定的制度性程序形成、表达，与开展经营活动的专业化要求相一致。公司经营意志通过内部机构来实现，以法人机关形成、表达和实现意志，法人机关是不存在完全行为能力、限制行为能力和无行为能力之分的。总之，商主体以组织体为人格物质基础，其经营意志是组织体所包含的机能，这种经营意志从来都是以完全行为能力为基础。
（三）行为能力不能满足商主体的制度功能
首先，行为能力与商人本性不符。民法中的人是市民社会生活关系中的人，自然人是民法的真正主体，其人格基础是生命体，客观上存在生理发育过程和不同的意志成熟状态，在民法上反映为无民事行为能力、限制民事行为能力和完全民事行为能力。商人是经营关系中的人，以营利为宗旨，以营业体为基础，其经营能力是企业设立的产物，行为能力制度与商人的本性不符；其次，行为能力制度不符合商人主体性要求。自然人主体具有伦理价值，主体之间的平等是民法基本的价值追求，民事行为能力设置的一个重要作用是通过差别处理并与权利能力一起解决了民事主体的实质性平等。在民事法律关系中，民事行为是意思自治的工具，通过保护意志自由调动民事主体积极性，凡是行为人相应行为能力范围内的行为均获得法律效力，其意义在于对自然人主体性的尊重。商法中的人是经营关系中的人，商人是工具性主体，为营利和营业而存在，交易安全、市场秩序的价值高于单个商主体的存在与经营自由，商主体在经营能力范围内能够提供合格的产品和服务，所从事的交易符合各方利益和市场秩序，经营者在经营能力范围内部的行为才能获得法律效力；再次，行为能力不能区分商主体的行为效果。在商法中，所有的商主体都具有行为能力，无法从纵向划分为不同的等级，不能以这个标准区分商主体的行为效果。在商法中，区分经营行为不同法律效果的标准是经营能力，经营能力由企业不同的组织过程和组织状态所塑造，彼此之间存在经营区域和资质的差异，这种横向的差异由经营范围所标示，由商业登记所确认。
（四）行为能力与各类商主体均不兼容
商主体的基本分类是商自然人、商合伙、商法人，行为能力制度要在商主体制度中运用，必须与具体类型的商主体兼容。
商自然人是商人，除了要具有一般智力和精神状况外，还必须具有专业的知识和技能，不能以行为能力一般标准即年龄和智力状况来进行考虑，因为商人本是精明人，所有的商人在精神和智力状况要求上都高于一般的完全行为能力。在法国法中，规定未成年人也可以经商，可以依法成为商人，但是一旦经商成为商人，他的法律地位就发生变化，就会转变为完全民事行为能力人。根据日本民法的规定，未成年人在一定的条件下可以允许营业，被允许营业的未成年人的营业行为就是当然有效的法律行为。所以，用行为能力标准来衡量商人没有实际价值。
商合伙中合伙人同样必须是或者被视为完全民事行为能力人，这样才能对于自己的商事活动承担法律责任，以保障商事安全与秩序；而作为组织体的合伙企业本身，只有在将它看作单一民事主体时，才可认为其具有完全行为能力；作为商事主体时，具有经营能力，以此判断其所从事的商事活动的合法性和妥当性。商法人制度结构不能容纳行为能力。关于法人的性质主要有两种学说。第一种是法人拟制说。该说认为自然人才是权利义务主体，行为能力是自然人所特有的。法人只不过是被法律拟制为自然人以确定团体利益的归属，它只存在于法律世界，仅仅是观念上的整体，并非社会中的实体。因为法人没有实体，没有意思能力，当然不具有行为能力；第二种是实在说。该说认为，由人组成的团体是一个实实在在的组织体，它在法律上的人格是团体固有的，不论国家是否给予承认，它们都是存在的。团体象自然人一样，也具有思维能力。[7]实在说认为法人是实在人，也具有通过其组织机构实现的意思表示能力，所以法人具有民事行为能力。持实在说的学者看到了法人拥有与自然人相同的主体地位，但据此认为法人也具有行为能力则缺乏说服力。因为法人的意思表示通过代表机构实现，不存在行为能力不全的可能性。换言之，法人代表机构做出的意思表示，从行为能力角度看全部是具有法律效力的，无从区别法人的意思效果。
总之，行为能力本是私法理论依据自然人的属性量身设计的。商主体制度中不宜完全照搬民事主体的行为能力。在商事领域，行为能力的设置缺乏相应的基本功能，并且适用在商主体上也存在着矛盾。 三、实际发挥制度功能的是经营能力
经营能力对于商主体的意义类似于行为能力对于民事主体，行为能力是确定民事行为人具体可以独立为何种行为的资格，经营能力就是确定商事经营者具体可以为何种商行为的资格。
（一）经营能力的定位
商主体能力制度应该包括：权利能力和经营能力制度。权利能力确立市场准入资格，只有商主体才能从事经营行为，非商主体不能从事经营活动，权利能力与主体资格具有同一性。这样，可以将商主体区别于民事主体和行政法主体。虽然主体资格是法律确认的结果，但是，法律并非随意赋予主体资格；法律赋予某类组织商主体资格的内在依据是其具有经营能力，只有给具有经营能力的营业体赋予主体资格才符合立法者的意旨。企业法人因为具有经营能力，都是商主体。事业单位法人需要依据是否具有经营能力区分。其中，生产经营性事业单位面向特定社会群体提供有偿服务，拥有稳定的财源，具备自主经营、自主管理和自我发展的能力，具有经营能力，可以成为商主体；而行政类和公益类的事业单位则由其性质决定不能成为商主体。机关法人和社会团体法人不能成为商法主体。《深圳经济特区商事条例》第６条规定：“权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关、政府投资的中小学校不得设立商人，不得从事商行为。上列机构中在职工作人员和国有企业管理人员不得设立商人，不得从事商行为。”