论诉讼契约的合法性

时间:2018-04-20 论文范文 我要投稿
关键词: 诉讼契约/合法性/标准 
内容提要: 在民事诉讼场域中存在大量的诉讼契约,对于一些并未为立法或司法解释明文规定的诉讼契约的合法性问题,理论界曾一度对此持否定性态度。而事实上,这些诉讼契约依然有其存在的合法性基础。当然也并非所有的诉讼契约都具有合法性,诉讼契约只有在满足一定的标准时方具有合法性。 


诉讼契约系指双方当事人在诉讼外或诉讼中对于现在或将来之一定纠纷,就民事诉讼有关行为所达成的旨在对诉讼程序之进行发生直接或间接影响的合意。自古罗马以来,各种不同的诉讼契约形态在民事诉讼场域中不断涌现。诸如诉讼和解、执行和解、鉴定契约、协议举证期限、撤诉契约、不起诉契约、不上诉契约、举证责任分配契约、选择简易程序契约、既判力扩张契约、不为强制执行契约等等。在上述诉讼契约中,有些诉讼契约诸如撤诉契约、不起诉契约、举证责任分配契约、不为强制执行契约等等,仅存在于鲜活的司法实践而并未上升到立法的层面。对于这些立法或司法解释并未明文规定的诉讼契约形态是否具有合法性,在理论上尚有争议。至于哪些诉讼行为当事人可以契约,诉讼契约的合法性应当具备哪些标准等在理论界鲜有论及。有鉴于此,笔者拟对诉讼契约是否具有合法性以及诉讼契约合法性的标准等问题做初步探讨。

一、否定诉讼契约合法性的主要观点

在19世纪之前,有关诉讼契约问题在理论界绝少论及,完全被“边缘化”。这一现象至19世纪末有所改观,“至19世纪末叶,才开始了对关于诉讼契约的全面考察。”[1]然而,学者们基于“门户主义”的过分追求,仅承认立法明文规定的诉讼契约形态的合法性而对于法无明文规定之诉讼契约形态则抱持顽固的排斥与禁止态度。并在权利保护说思想影响下,在诉讼法领域出现全部否定法无明文规定诉讼契约合法性之思潮。归纳起来,否定的理由主要有:

1、明示其一,排斥其他。有法谚云:“省略规定之事项,应认为有意省略”、“明示规定其一者,应认为排除其他”。法既然明文规定若干诉讼合意诸如合意管辖、诉讼和解等,必寓有禁止其他诉讼契约之意,否则,法律这些规定将毫无意义。既然立法并未规定诉撤回契约等诉讼契约形态,那么就意味着立法并不认可这些诉讼契约的效力。为此,这些诉讼契约也当然并不具有诉讼法上的效力。

2、公法不得以私法契约变更。学者们认为公法领域“并无契约自由之存在,不得以私契约变更之。”德国学者Bülow进一步阐释道,由于诉讼法为公法,而具有不可处分性,因此除法律上明文承认者(如管辖合意及仲裁协议)外,当事人就其他事项所缔结诉讼契约并不合法。[2](P50)公法的不可处分性决定了立法并未明文规定的诉讼契约类型不具合法性,并为法律所禁止。

3、任意诉讼禁止。所谓任意诉讼禁止原则系指,诉讼手续之审理方法及顺序、诉讼行为之方式与要件等等,均由法律加以统一规定。不允许当事人于各个诉讼情形,任意变更法律所未预期之手续方法或要件等等。因此在禁止任意诉讼原则下,只有于例外情形,在诉讼法上有明文许可之场合,当事人间始得以合意方法约定能直接发生诉讼法上效力之各种行为。[2](P53-54)之所以如此系因为“诉讼系集团现象,诉讼程序亦非仅为特点事件之当事人而存在,若许对个别事件顺应当事人之要求及便宜个别处理,则因事件之拖延,影响其他事件的审理,增加法院之负担,有害诉讼制度营运之圆滑,故有必要依法划一处理,使诉讼定型化,不许当事人任意左右诉讼审理之方式与顺序,并规定当事人诉讼行为之要件与方式”。[2](P53-54)K.Hellwig也明确指出,实体法上当事人自治或私法自治之原则并不适用于诉讼法,在诉讼法领域,毋宁以“程序任意禁止”作为原则,换言之,诉讼法主要规定当事人对法院所为之一定行为,要求具有一定形式,至于在两造当事人间就一定行为所缔结之契约,由于不能满足诉讼法所规定之形式要求,即不具合法性,自不能在诉讼法上发生效力。为此,他们认为,“除有明文规定,得以诉讼契约发生诉讼法上效果外,不得以合意代替法定之方式。”[2](P54)为维护诉讼程序的刚性与稳定性,法无明文规定之诉讼契约不为诉讼法所容忍。

4、不得以契约发生与法定诉讼行为相同之效果。该说以撤诉契约为例具体阐释当事人不可随意以契约行为产生与法定诉讼行为相同之效果。其认为“法律既对撤回诉讼之(单独)诉讼行为定有要件及方式,显见法规范系寓有不得以其他方式达成相同效果(诉讼撤回)之意旨,故诉撤回契约应不生诉撤回效果。”[3](P268)基于同样的逻辑,对于那些法无明文之诉讼契约形态也不具有诉讼法上诉讼行为效力。

二、诉讼契约的合法性基础

在上述学术思潮的直接影响下,实践中出现的一些并不为民事诉讼法明文规定的新型诉讼契约形态,因遭受司法与立法的强烈抵触与排斥,其合法性一直不被认可。事实上,这些诉讼契约形态的存在有着坚实的合法性基础:

首先,并非公法都不可契约。传统公法理论认为“私法秩序与公法秩序是根本对立的,前者以私人意识为原则,而后者却是强行法规定,没有容纳自由意思的余地。”[4](P77)与私法领域贯彻契约自由原则不同,在公法领域,契约不自由则是原则,而以在法律有特别规定才允许契约形态的存在为例外。而且这一例外“也不是可以恣意决定法律关系,必须依据一定的原则而为,这只不过是在适用公法而已。”[4](P77)上述理论,遭到当代许多学者的强烈批判和深刻反思。弗莱那认为,公法契约是以制定法认可为原则的,但习惯法对之有认可的时候,公法契约原则上是应该得到承认的。日本学者市村博士认为,私法契约的原理不止限于私法领域,公法也具有共通的原理,二者共通的法律现象是除了法律明文规定或者事物性质上当然排除适用私法原则的场合外,私法规定应该适用。基于这样的认识,他认为公法契约也当然能够存在。[4](P80)学者阿培尔特更明确指出,在公法领域也存在强行法与任意法之区别。基于此他进一步指出,公法中也存在着契约的可能性。[4](P80)公法契约在行政领域的出现足以说明“公法无契约自由存在”命题不再理所当然。因为即使在公法领域,也有所谓任意性规定。行政契约的出现即为明证。行政契约的出现“其承认至少意味契约绝非私法仅有。”[2](P53)不仅在行政领域出现了公法契约,而且在具有公法性质的行政诉讼和刑事诉讼领域也同样涌现了众多契约行为,诸如行政诉讼调解、辩诉交易和刑事和解等。因此,就具有公法性格的民事诉讼而言,因其解决对象的私法性更注定了在民事诉讼领域中存在更为广阔的可契约空间。因此“不能一律以公法上规定为由,将与公益无直接关系的诉讼合意,视为法律所不容许的行为而排除。”[5]为此,并不能一概以民事诉讼法为公法为由而否定那些并未为民事诉讼法所明文规定的诉讼契约之合法性。
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