论担保物权在破产程序中的实现（下）
关键词: 担保物权 抵押权实现 强制执行的暂时中止 所有权保留 让与担保 自动中止
内容提要: 担保物权的实现既涉及精细繁多的技术规范，又涉及取舍难断的价值考量。破产的发生，进一步增加了这一过程的复杂性。本文的分析表明，在价值选择层面，应在承认担保物权效力的同时，对其在破产程序中的实现加以适当限制，以促进破产财产整体价值的最大化。在技术规范上，基于美国与德国相关制度的比较分析，并结合我国实践，文章认为我国《破产法》在解释上及未来可能的修正中，应扩大中止制度（第19条）的适用范围，同时应借鉴美国法与德国法的规定，对担保债权在中止期间的利息给予适当而非过度的保护。在破产清算与破产和解中，我国《破产法》关于担保物权人享有不受限制的独立变现权的规定，会影响清算程序中破产财产最大价值的实现及和解协议的可行性，应修正为既限制担保物权人的变现权，又允许其参与破产程序并享有表决权的制度安排。在破产重整程序中，除应尊重当事人自愿达成的重整计划外，也应适当参酌比较法上的规定，于重整计划的表决分组时，更细致地体现担保物性质的差别，于确定对担保物权人的补偿时，在肯定补偿的基本精神同时，也和中止制度一样，设置必要的限制。
三、破产程序中担保物的使用和变现
通常说来，担保物权人只关心其债权的实现而不追求担保物变现价值的最大化。如果将担保物交由担保物权人变现，（在担保物价值大于债权额时）将可能损害债务人和其他债权人的利益。[53]鉴于破产程序对担保物权发生的广泛影响，法律对担保物权在破产程序中的实现方式作出具体规定是非常必要的。我国《破产法》上对此并无规定，目前的规范基础主要还是2004年制定、2005年开始施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》。该规定条文有限，内容笼统，实践中常常引发争议。[54]下文结合对美国法、德国法的相关制度的介绍对我国现行法有关规则加以评析，以期为我国相关法律的改进提供参考。
（一）美国破产程序中担保物的使用和变现
在美国《破产法》上，担保物权人除了要受自动中止制度（第362条）的限制，不能及时实现其担保物权外，根据该法第363条，还必须承受担保物被债务人或破产管理人以“使用、出售和出租”（use, sale, or lease of property）等形式进行处分的后果。
1．现金的使用
在账户质押和应收账款质押等担保形式中，债务人的账户存余及远期收入是担保关系的客体，美国法上将其称为“现金担保物”（cash collateral）。根据美国《破产法》，债务人或破产管理人欲动用企业作为担保物的现金，须经担保权人或破产法院的许可。通常的程序是先由破产管理人提出“使用现金担保物的紧急动议”（emergency motion for authority to use cash collateral），法院在作出许可时，会征求担保权人的意见。鉴于流动性对于破产重整企业而言至关重要，破产管理人通常会在破产程序开始后的几天内提出该申请，法院会及时作出处理。实践中，由于法院强制允许现金担保物的使用会对担保权人较为不利，因此，担保权人会被迫“自愿”与破产管理人达成有关使用的协议。
2．以破产财产为第三人设定（优先）担保
原则上，担保债权的清偿顺序依实体法的规则、尤其是破产之外的规则确定。该顺序通常不得通过破产程序进行任何变更，但在特殊情况下，美国《破产法》允许破产管理人在破产财产上设置优先于所有既存担保权人的担保权。当然，为了保护已有担保权人的利益，设定该优先担保权应同时满足以下三个要件：其一，除采取此种措施外，债务人或破产管理人无法通过其他途径获得借款；其二，既有担保物处于“充分保护”的状态；其三，破产法院同意设定此种担保权。
该项制度是对既有担保权人的重大限制。首先，既有担保权人不会从这种安排中获得任何收益。其次，“充分保护”的要求并不能完全确保担保权人的利益得到百分之百的保障，因为法院常可能过高评估担保物的价值，继而给担保债权造成损害。另外，无论怎样，该项制度在逻辑上也有不通畅之处：如果真的是有充分保护，为什么新债权人不简单接受顺序在后的担保权，而一定要求优先受偿的地位？从这个意义上说，实践中，既有担保债权人常常被迫在此种情形下向破产债务人提供补充借款，以避免优先受偿担保权的设立。[55]
3．破产财产的变现
在美国法上，破产管理人或债务人可以通过司法拍卖，或者，在约定有“债权人出售权”（power of sale clause[56]）条款时，通过市场进行变现，在这两种变现形式中，债务人或破产管理人与债权人是一种信托关系（fiduciary relationship），应为债权人的最大利益行事。[57]在这两种变现形式之外，另一种实践中广泛运用的形式是“严格丧赎权”（strict foreclosure），主要指在抵押制度上采“所有权理论”（title theory）的州，由抵押权人在债权已届清偿期而未获清偿的情况下，于债权经法院确认后，提出偿债申请并为债务人设定一个清偿期，在该清偿期届满后取得抵押物（主要是土地）的“真正”所有权。
担保物的变现可以在日常经营（ordinary course of business[58]）之内或之外完成。若在日常经营之内变现，破产管理人无需取得法院的许可即可完成；若在日常经营之外变现，则需有法院的介入，经过“通知与听证”（notice and hearing）程序后方可实施。在这一过程中，受影响的债权人在获得通知后，可提出异议。在破产管理人或债权人进行变现后，根据美国《破产法》，有关的变现程序费用应由担保债权人在受益的限度内承担。[59]对于何为“受益”，应根据破产外变现时的变现费用确定，当然这只是一种拟制，变现费用的具体确定，仍须斟酌个案认定。[60]
（二）德国破产程序中担保物的使用和变现
1．不动产担保物
德国1999年《破产法》改变了1877年《破产法》允许担保物权人在破产程序之外受偿的规则。主要体现为以下两方面的变动。一是不动产担保物权人应向破产财产缴纳变现的费用；二是在破产程序中（对债务人不享有债权的）不动产担保物权人也被视为是破产债权人，从而可以享有在破产债权人大会上的表决权以及参与破产债权人委员会的权利。
（1）抵押权人的变现权
根据1999年的《破产法》第49条，除非变现权被暂时中止行使，不动产担保物权人有权依照ZVG的相关规定，在破产程序之外就抵押物进行变现而获得清偿。[61]在抵押权实现未被中止的情况下，如果抵押权人在破产程序开始以前，已经开始了对不动产的强制拍卖或强制管理，该变现过程不因破产程序的影响而中断。[62]破产管理人只能自行提出强制拍卖的申请或申请加入到正在进行的强制拍卖程序中。在破产程序开始后，原则上抵押权人的变现权也不受影响，无论抵押权人是否在程序开始前扣押了抵押物（当然，如下文所述，实践中抵押权人自行变现的情形并不多）。[63]