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论担保物权在破产程序中的实现（下）
实践中，除简单所有权保留外，还有两种所有权保留形式：延长的所有权保留（erweiterter Eigentumsvorbehalt）和扩张的所有权保留（verlängerter Eigentumsvorbehalt）。延长的所有权保留是所有权保留制度在纵向上的延伸，即出卖人不仅对出卖物本身保留所有权，而且对再销售出卖物或出卖物变形物的价款也保留所有权。扩张的所有权保留是所有权保留制度在横向上的延伸，即出卖人的所有权所担保的不仅是出卖该物应得的价款，也包括出卖人对买受人的其他债权。在德国1994年破产法制定时，对于如何让处置这两种变形的所有权保留形式曾经有过较大的争议。一种观点认为应当按简单所有权保留加以对待，另一种观点认为，这两种所有权保留形式在经济效果和当事人的目的上更接近动产质权，因此应当只享有别除权。后者是目前的主流学说，也是目前德国最高法院的观点。[80]
在所有权保留买卖中的出卖人破产时，如果买受人尚未付清价款，根据德国《破产法》第107条第2款，出卖人的破产管理人无权以破产为理由而拒绝履行该双务合同。即只要买受人能依约付清全部价款，便可取得标的物的所有权。[81]其基本理由是，所有权保留的本质目的是确保债权（价款请求权）的实现，允许买受人在履行全部付款义务的前提下取得所有权，并不违背所有权保留制度的本意，也是破产法上尊重非破产法规范原则的体现。相反，如果允许出卖人拒绝履行买卖合同，收回所有物，将可能会使出卖人获得其在破产程序之外本不应获得的利益，造成买卖双方权益的严重失衡。
（2）让与担保
在经济实践中，所有权保留主要被用来保障供应商对企业的债权。相比而言，让与担保则主要用来确保贷款人（大多数是银行）对企业的债权的实现。和所有权保留一样，让与担保权人虽然享有名义上的所有权，但其功能主要是担保而不是使用、收益或处分。不过，和简单的所有权保留不同，德国《破产法》并没有将其定性为取回权，而是规定为别除权。主要原因是，在破产法之外让与担保权的实现只能通过强制执行进行，让与担保权人不能像真正的所有权人一样直接要求所有物的返还。因此，按照破产法尊重非破产法规范的原则，让与担保权应作为别除权对待。
在债务人未破产时，和不动产担保物的变现不同，动产担保物的变现无需经过复杂的强制拍卖程序，担保物权人可以以自行拍卖的形式变现。为了防止让与担保权人以过低价格出卖担保物，或者迟延将担保物变现，德国破产法特别规定将变现权收归破产管理人行使。[82]从功能分析的角度来看，将担保物的变现权赋予给破产管理人也是合适的：一方面，让与担保权人没有动力最大化担保物的变现价值；另一方面，让与担保中的标的物通常对破产企业的继续经营有重要的意义。
德国破产法上对让与担保和简单所有权保留做区别对待，理论上仍有争议。某种程度上说，德国现行法上的安排并不能从法教义学的角度做周延的论证，毕竟二者在性质上都是名义上的所有权，在经济作用上都着眼于确保债权的实现。[83]有学者试图从价值判断上寻找依据，例如认为保留所有权人（出卖人）仅能在所有物价值的范围内要求担保，而不能要求超额的担保；而让与担保中的债权人却可以要求债务人提供超过债权额的担保物，因此应将二者区别对待，对前者给予更为周全的保护。[84]不过，考虑到所有权保留的买卖中出卖人通常会要求买受人支付一定数额的首期款项，认为所有权保留人无法要求超额担保的见解并不符合实践中的一般做法。
将所有权保留与让与担保做区别对待在价值权衡上也有以下支持理由。让与担保中的标的物就像我国《物权法》上的动产抵押中的大多数标的物一样，通常都是债务人企业进行生产经营所必需的机器、设备等重要动产，如果允许权利人通过取回权将其取回，很可能让企业丧失继续经营或整体出让的可能性。另外，考虑到让与担保或动产抵押中的债权人多数为银行等贷款人，其并不具有处置担保物的专业技能，因此将其规定为别除权，由债务人或破产管理人自行变现后返还相应款项是比较有效率的安排。相比而言，所有权保留主要被用来担保供应商的债权，将其规定为取回权能充分发挥供应商在处置有关担保物上的专长，因而可能是一种更有效率的安排。[85]
为了保证债权能够充分实现，债权人必须确保担保物的价值高于债权额。考虑到担保物的价值总会上下波动，而且德国的让与担保制度缺乏公示手段[86]，加剧了债权人心理上的不确定感，实践中普遍的做法是，债权人要求担保人提供在价值上适当高于主债权一定比例的担保物。对此，破产法也予以承认。当然，为了保护债务人及其他债权人的利益，也有必要在法律上对让与担保中的超额担保比例做适当限制。原因在于，让与担保权人取得了标的物名义的所有权，该权利具有排他性，使担保人无法在担保物上再设置其他的担保。在确认是否构成过度超额担保时，首先要确定标的物的价值，然后要确定超额担保的界限。按照德国最高法院1997年的一项判决，原则上，如果担保物的价值在所担保债权的160%以下，就不构成过度超额担保。实务中动产担保物的变现往往只能按照原物价值的50%的折扣进行，加上让与担保人还需向破产财产支付变现费、确认费以及应负担的增值税，160%的要求并不过高。
（3）质物
和其它类型的担保物权相比，质权在担保实践中的意义是非常小的：一方面质权需要转移占有，会影响质押人对物的利用；另一方面，质权的设定也需要支付较高的保管费和评估费。在德国破产法上，因为质权人实际占有质物，质权人在破产程序中有权自行变现。其价值考量上的原因在于，与让与担保物通常对企业的整体价值有重大影响不同，质物与企业其他财产的联系往往比较疏远，因此让质权人在破产程序中继续行使变现权，并不会影响企业的整体价值和持续经营的能力。对于以股权、知识产权等权利进行质押的情况，其变现权是属于质权人所有还是破产管理人所有，德国法上曾有争议。从德国《破产法》第166条和第173条的词义看，破产管理人的变现权不包括对债权以外的权利质权的变现；从立法历史看，立法者曾有意地删除了草案中破产管理人对股权、知识产权等质权的变现权，可以理解为其是有意识地将这类权利的变现权保留给了质权人。[87]
（三）破产重整中担保物权的实现
以上的论述主要围绕担保物权人在破产清算程序中的法律地位展开。与破产重整相比，破产清算是一般性规则，因此上文所述规范同样适用于重整程序下担保物权的变现。当然，在破产重整程序中，担保物权人的法律地位也有很多特殊之处。