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论担保物权在破产程序中的实现（下）
1．美国法
在美国破产重整程序中，担保债权人形式上的影响力是比较弱的。一方面，在美国《破产法》第11章的破产重整程序中，尤其是大型企业的破产重整，指定破产管理人的情形非常少，多数都由债务人自我管理，因此主要是债务人提出破产重整计划，担保债权人并无独立的计划提出权。[88]另一方面，在美国《破产法》的文字规定上，担保权人客观上也无法直接对破产管理进行监督，因为行使该职权的债权人委员会由数额最大的前七位无担保债权人组成，担保债权人并不在列。
当然，担保债权人并非对破产重整没有任何影响力，法律对担保债权人在重整中的权利保障，主要体现在以下三个方面。
（1）重整计划应当具有“可行性”（feasibility test），应符合“债权人的最大利益”（best-interest-of-creditors test）。前者要求使法院确信，重整完成后公司不会再次陷入破产。[89]对此，需要检查的事项包括企业的资本结构、盈利能力、竞争环境、经理人的管理才能、经理人能否较长时间在企业服务等因素。[90]后者要求企业的债权人在重整程序中得到的清偿数额，高于在清算程序中得到的清偿。[91]从倾向性上看，美国法院常会在重整评估中采取较为宽松的态度，对企业继续经营的可能做出较为乐观的评价，从而可能高估企业在重整中得到的清偿数额。[92]
（2）重整计划应当符合“公平公正”（fair and equitable）的要求。这是美国《破产法》对破产债权人，尤其是担保债权人提供的进一步保护。从表现形式上看，如果担保债权人在重整计划中得到了以下对待，有关计划将会被认定为是公平公正的。其一，将担保物出卖，并在变卖价款上为担保权人设置优先受偿权，同时分期偿还有关担保债权和利息。对于利息的计算，通常认为应当以同类（借款额、借款时间、借款风险）借款的市场利息为准。[93]其二，在使用或处分有关担保物的同时，为担保债权人提供“无可置疑的等价财产”，包括将担保物所有权转移给担保债权人[94]，或提供替代担保物。[95]
（3）重整计划应遵守绝对优先规则（absolute priority rule）。即重整计划应平等对待相同性质的债权人，顺序在先的债权人获得全部清偿之前，在后的债权人不应获得任何清偿，全体债权人获得充分清偿前，股东不得保有企业的任何利益。[96]该规则主要是为了防止债务人滥用破产程序损害担保债权人和普通债权人的利益。这在破产清算程序中并无太多疑问，而在破产重整尤其是小企业的重整程序中，企业重整的成功往往取决于股东乃至经理人的配合，严格执行这一规则的后果可能对债权人并不有利。基于这一原因，在1978年的破产法中，这一规则被适当放松，仅在各方当事人无法就破产计划达成一致意见而由法官强制批准破产计划时方适用。[97]另外，从统计分析上看，与大企业破产不同，在小企业的破产重整中，股东（通常也是经理人）人力资本的因素对企业发展的影响就更为明显，因此，其留任并适当保有一定的公司股份，便更有依据。[98]在原股东继续保有股份的情况下，形式上，担保物权人的权利是受到了限制，但在本质上，这可能是更为合理的安排：担保权人的实体利益并未受到损害，换言之，更妥当的认识应当是，担保权人对股东或经理人的人力资本并不享有担保权益。[99]
在近年美国破产实务上，担保权人在重整程序中的影响，是通过所谓“破产债务人融资”（DIP-financing）实现的。在这一安排下，企业的原担保债权人常常与债务人达成协议，为债务人提供进一步的融资，同时约定债权人可以作为共益债权而受偿，或者在作为共益债权仍不足以保护出借人利益时，赋予债权人优先于其他担保债权人的“超级优先权”（super priority）。在破产实践中，通常在提出破产重整的同时，担保债权人便已与债务人达成了“破产债务人融资合同”（DIP-financing contract），并在破产重整申请时一并提请法院审核批准。该合同的核心，是确立一系列的行为和制裁规范，要求债务人在特定时间内分阶段地完成企业改制、重组等步骤，并规定在合同所设定的目标不能实现时，应当作出的处置。实践中，为了支持这类融资，很多法院还允许所谓的“交叉担保”（cross collaterization），即允许提供补充融资担保债权人利用原担保物担保新的债权，同时利用新担保物担保其原有的债权。[100]从美国破产实践来看，60%的破产债务人融资是由原担保债权人提供的，在这个意义上，这些担保债权人事实上以提供补充融资为“代价”，“规避”了现行破产法对担保权人的限制，取得了对破产债务人企业的控制。[101]例如，一项针对1995-2001年间企业破产案件的实证研究发现，在企业资产大于10万美元的破产中，担保权人受偿比例在90%以上。[102]这一比例远远高于上世纪80年代以前的债权实现比例。[103]对这一发展，也有一些学者表示担心，认为担保债权人在很大程度上规避了破产法的限制，很可能损害其他普通债权人的利益，应当进行适当的限制，如禁止融资人在企业清算、变现时自己充当买受人购买企业资产，以及由法院对企业财产的处置进行更为全面的监管等。[104]
2．德国法
实践中，担保物权在重整中的实现主要通过重整协议加以约定，通常无需再变现担保物，从而也不再有严格意义上的实现担保物权的问题。但是，担保物权是权利人参与重整计划协商的基础，并直接影响其对重整计划的表决权，因此，以下有必要对相关规则作简要说明。
首先，重整计划的通过大都需要破产债权人投票表决。在对破产计划进行表决时，德国破产法采取分组表决的安排。根据该法第222条第1款，进行分组表决时至少应当将债权人分为三组：担保债权人、普通破产债权人和后顺位破产债权人。该条第2款进一步规定，破产管理人可以根据需要，将具有相同之经济利益的债权人归入一组，只不过在将债权人归入不同组时，应有充分依据。[105]实践中，破产管理人可以根据担保物的属性及担保权的顺位将担保物权人分别分组，如让与担保权人、第一顺位的抵押权人、第二顺位的抵押权人便可分别归入不同的组。事实上，因为每个担保权都有其特殊性（这和普通破产债权有很大差别），如果破产管理人认为需要，可以将每个担保物权人独立分为一组。需要说明的是，如果担保物的价值小于其所担保的债权，则高出担保物价值的部分只能被归入普通破产债权人组，即一个担保物权人可以同时被归入担保物权人组和普通债权人组。[106]
其次，并不是每个担保物权人都可以参与对重整计划的表决。如果重整计划没有损害有关债权人的利益，自然无需赋予其对计划的表决权。至于什么是“损害”，德国破产法规定，任何对担保物权的削减、变更和延缓支付都构成“损害”。[107]也就是说，任何改变担保物权的实体性权利或担保物权人的变现权的破产重整安排，都应允许担保物权人参与表决。[108]值得研究的问题是，对于权利实现受到延缓的抵押权，如果破产管理人承诺对该延缓的损害进行补偿，如向抵押权人支付延期利息，该延缓还能否构成“损害”？实践中通常认为这也构成损害。[109]主要有两方面的理由：其一，延缓本身增大了抵押物毁损、灭失的风险；其二，利息的补偿充其量只能弥补债权延缓实现的损失，却无法弥补债权人不能利用有关资金进行投资的损失。另外，究竟支付多少利息为适当，也是不易确定的问题。[110]