论担保物权在破产程序中的实现（下）
（四）小结及比较
在美国破产法上，破产管理人可以“使用、出让或出租”标的物（包括使用用于担保的“现金”），还可以在已经设定担保的物上，为债权人设定顺位更为优先的担保。这些都是对担保物权的重大限制。此外，在美国破产法上，担保物权人一般不享有直接的变现权。
在德国法上，破产程序中不动产的变现要遵循ZVG的一般规则。该法规定了较为周全的拍卖程序，能够确保担保物上相关权利人的利益。破产程序中动产担保物的变现原则上由动产的实际占有人进行。这样的安排能够最大限度的发挥变现人的比较优势，较为妥当。具体而言，让与担保物通常由债务人占有，因此由破产管理人进行变现；质物、设置了简单所有权保留的物由质权人或所有权人变现；延长的所有权保留和扩张的所有权保留项下的标的物则由破产管理人进行变现。
在破产重整中，德国与美国都承认适当限制担保权的必要性，但在制度的具体安排上，主要存在以下几方面区别：其一，就破产重整程序的启动而言，德国法在破产申请提出时，并不对是否重整作出终局性决定，而是留由第一次债权人大会对企业的命运作最终表决。在这一会议上，对企业重整持谨慎态度的担保债权人享有投票权，因此能够很大程度上能阻止某些可行性较低的重整的启动。而在美国法上，当事人可以像在我国法一样，单独申请启动破产重整程序，加上受美国法上债务人主义的影响，破产重整的申请常会得到法院的批准。其二，在重整程序的进展中，美国法通常由债务人进行自我管理，担保债权人的影响较小。在德国法上，仅在例外情形实行债务人自我管理，而担保债权人对破产管理人的影响力相对更大，可以对重整计划的制定和内容有更多发言权。其三，相比德国法而言，美国破产重整中广泛使用破产债务人融资这一手段，企业担保债权人可以通过灵活运用该制度规避破产法对担保权的限制。可以看出，在重整程序中两国都对担保权实现进行了限制，但是美国法中形式上的限制显然要更多一些。但就其实践而言，近年兴起的破产债务人融资很可能改变美国法上既有的规定，降低担保权人在破产重整中的受限程度。或许在当下的市场结构中，确实存在担保物权人受限程度的均衡值，当法律的规定超过该均衡值时，市场会作出自身的调整，通过其自身的机制调整回均衡状态。
比较而言，我国《破产法》对担保物权人的表决权做了较大限制：根据第59条第3款，担保物权人对于破产财产的分配方案不享有表决权，另外，即使对某些事项享有表决权，根据第64条的规定，债权人大会所有决议的通过，都需要赞成的债权人数过半，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额二分之一以上，担保债权人的实际影响力是很小的。当然，如果确如立法机关的“法条释义”所言，担保物权人“可以不受破产程序的约束，在破产程序开始以后，直接向破产管理人请求就该特定财产行使优先受偿权，并在无担保的破产债权人按照破产财产分配方案受偿之前随时进行清偿”[111]，那么，限制担保物权人在债权人会议上的表决权并无不当。但这就背离了破产法应对担保物权实现加以限制的理念。另外，我国《破产法》也允许破产管理人就其为管理、变现抵押物所付出的工作而收取适当报酬。[112]这项规定，除了在具体规则上仍待明确外，若不规定债务人或破产管理人的变现权，并无太大意义。
在破产财产的变现程序上，我国现行法上由《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（2005）所确定的的拍卖程序中，公告期极短（7-15日），公告范围有限（当事人协商的媒体或特定媒体），容易影响标的物的变现价格，对此，德国ZVG中的相关变现程序规则，可资借鉴。另外，亦可考虑部分吸收承受主义原则。
在变现方式上，我国的实务操作多强调“拍卖”等形式，并以“保护法官”作为正当化的理由，其实际效果是延长了变现的时间，增加了不必要的成本，损害了债权人的利益。未来若作改进，可以考虑允许破产管理人在“日常交易”的框架下变现，或赋予其自由变卖标的物的权利，以获取最大的变现价格。另外，对一些特殊担保的实现，还应斟酌担保物的实际控制而确定变现权的归属。
在破产重整中担保物的变现上，我国《破产法》规定，应确保担保债权“就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害”（第87条第2款第1项）。其中何为“延期清偿所受到的损失”，何为“担保权未受到实质性损害”，都有待进一步明确。参酌美国法与德国法，延期清偿期间的担保物价值自然减损，是不予赔偿的；而对于利息损失的补偿，德国法的规则对担保物权人的保护更充分一些，做与之相同的解释，有助于发挥担保权的经济价值，也符合文本的原意。
四、结论
担保物的变现是担保物权法与破产法上的重要课题。本文结合了德国法与我国法的相关制度，对破产程序中担保物变现的技术性规则进行了分析。主要有以下几项结论。
第一，无论是清算还是重整，参考美国法与德国法的相关规定，因破产程序的启动而暂时中止担保物的变现是更为妥当的安排。此期间破产管理人应妥当维护担保物，主债权的利息亦可延续计算，但在第一次债权人大会召开前，利息损失只能作为担保债权的一部分，召开之后，才能作为共益债权。比较而言，我国破产清算程序中担保物权实现不受限制的规则殊值检讨，应予修正。
第二，我国现行的变现体过于僵化，不利于债权人保护。赋予破产管理人更大的变现权限，允许更为灵活的变现规则，有助于实现担保物价值的最大化，是未来担保物变现规则的改进方向。
第三，破产重整中，担保物权通常应给予周全的保护，如应根据主合同的约定，保护担保债权在重整期间的利息。但, 必要的风险或限制担保权人也应承受，如应承担重整期间担保物价值的减损。
注释:
[1] 现有的论文如徐晓：《论破产别除权的行使》，《当代法学》，2008年第4期；杨以生：《破产别除权制度相关问题研究》，《法律适用》，2007年第10期；刘子平：《破产别除权的认定标准及其行使》，《法律适用》，2007年第11期；王欣新：《破产别除权理论与实务研究》，《政法论坛》，2007年第1期。
[2] 相关分析及文献整理，见许德风：《论担保物权的经济意义及我国破产法的缺失》，《清华法学》，2007年第3期。
[3] 如有学者提出人身侵权之债应优先于担保债权。韩长印：《债权受偿顺位省思》，《中国社会科学》2010年第4期，第101页以下。