软件著作权许可合同的合法性研究

时间:2017-05-06 论文范文 我要投稿
关键词: 软件 功能性作品 著作权许可合同 意定权利 反垄断法 
内容提要: 以著作权许可合同禁止反向工程的实施和兼容软件的使用,已成为软件产业通行的商业策略。作为一种私人主导的权利配置方式,软件著作权许可合同虽然导致使用者承担了超出著作权法范围的义务,并引起了意定权利与法定权利的冲突,却有助于降低软件利用的交易成本,弥补著作权法对功能性作品保护的不足,并激励权利人选择能够发挥软件最大效用的商业模式。因而在竞争性市场条件下,应允许权利人以著作权许可合同实现私人造法,但在软件构成垄断且合同条款具有阻止其他软件进入市场的效果时,需引入反垄断法进行干预。 


随着软件在网络时代的使用范围不断扩展,软件著作权人的收益方式逐步由软件买卖变为依靠软件带来的网络效应获利,收益方式的变化也给软件保护提出了新的要求。由于以保护文学艺术作品见长的著作权法对功能性作品的不适应,权利人试图依靠著作权许可来控制软件的使用方式和范围,以拆封合同、点击合同为代表的著作权许可合同,已成为私人控制软件利用的新手段。[1]权利人或扩张保护范围,或规避法定限制,并以技术措施控制许可渠道,让使用者负担超出著作权法要求的义务,使权利人得以克服著作权法在保护功能性作品上的模糊性。然而,额外的义务也导致了意定权利与法定权利的冲突,因此如何看待著作权许可合同对法定权利的“修改”,如何界定软件著作权许可合同的合法性,成为解决网络时代软件著作权制度困境的首要问题。随着我国软件产业的发展,相关纠纷逐渐增多,关于反向工程、第三方兼容等问题,不但涉及对著作权法的调整,更关系到软件产业的未来发展。对此问题,国内外的法律都无明确的答案。美国2010年的“MDY诉暴雪公司案”[2]的争议焦点之一即为著作权许可合同中超出著作权法范围的内容是否合法。我国2010年“腾讯公司诉奇虎公司”案中,奇虎公司针对腾讯公司QQ软件开发的“360隐私保护器”,旨在限制QQ软件除即时通讯外的功能,使腾讯公司的诸多商业模式无法实现。事实上,在QQ软件许可协议中,腾讯公司已禁止“任何借助本‘软件’发展与之有关的衍生产品、作品、服务、插件、外挂、兼容、互联等”。[3]但是,腾讯公司在起诉时并未以此支撑其禁止兼容策略的合法性,法院在判决中也未涉及相关问题。[4]腾讯公司对已有的合同条款弃而不用,在很大程度上说明立法缺失使市场主体对其行为的合法性无法确定并寻求法律救济。因此,为给软件产业的进一步健康发展提供制度上的保障,有必要在分析软件许可合同经济效果的基础上明确其在新技术时代的合法性。
一、私人造法的兴起:软件著作权许可合同的合法性争议
在商业软件普及之前,软件著作权许可合同并未突破著作财产权的限定,软件著作权的许可即著作财产权的许可,著作权法根据作品利用方式设定著作财产权类型,著作权许可合同则授权他人以著作权法确定的方式利用作品,两者之间并无冲突。上述关系的维持,得益于以下两个原因:(1)既有著作财产权类型已能满足软件著作权市场的需要。受技术条件所限,软件或固化于有形载体,或局限于特定范围,必须依赖有形载体实现传播。传播方式的有限性,使著作权许可合同仅需授权法定类型的一种或数种权利即可实现软件的交换价值。(2)著作权许可合同效力具有相对性,即使合同条款增加了特殊义务,也仅能约束存在合同关系的有限主体,并不会因影响不特定的第三人而导致交易效率的减损。
然而,随着软件产业的发展和传播技术的变革,软件利用范围和利用主体都得以不断扩张,著作权法的保护方式已捉襟见肘。具而言之有二:(1)从权利客体上看,文学艺术作品与功能性作品的界定方式不同。虽然软件中的源代码和目标代码作为“文字作品”已成共识,[5]但如何区分软件中的思想与表达却仍无明确标准。[6]而软件著作权人以各种方式禁止反向工程的实施,皆被认为有垄断思想的嫌疑。[7]著作权法在权利客体上的界定,仅能阻止最简单的侵权手段,即通过直接复制或抄袭的方式侵害软件著作权。而对于以反向工程获取软件创意和架构进行再创作,著作权法显然无能为力。(2)从权利类型上看,文学艺术作品与功能性作品的收益方式不同。文学艺术作品的收益方式主要是传播,使用者个人对作品的利用和欣赏基本不会影响权利人的收益;但功能性作品的收益方式则是利用,使用者对作品直接或间接利用都将影响权利人的收益。然而,由于著作权法一直针对文学艺术作品的保护设定权利,因此传播是权利覆盖的重点。如果不涉及公开传播,私人对作品的利用一般不受著作权法规制。软件作为功能性作品,除传播之外,个人使用范围的扩张和竞争性软件的开发,同样会影响权利人的收益。
鉴于上述原因,权利人试图通过许可合同突破著作权法预设的权利范围,对使用者施加额外的限制。[8]此举虽然旨在弥补著作权法的不足,但无疑超出了著作权法的限定。这表现在以下两个方面:(1)著作权许可合同突破了法定著作财产权的范围。通过技术措施,权利人得以控制任意接触软件的行为和渠道,这使权利人通过合同条款课加额外义务成为可能。任何人接触软件前,必须同意接受合同条款。这就保证了所有使用者都在权利人设定的条件下利用软件,降低了网络环境下的侵权风险,使权利人对软件拥有了超越著作权法的控制力。(2)著作权许可合同突破了合同效力相对性的限制。通过电子权利管理信息,著作权许可合同得以通过改进公示方式扩展受约束使用者的范围。著作权许可合同由私人拟定,其个性化条款会增加潜在缔约人的注意成本,而电子权利管理信息的合法化则改变了著作权许可合同的公示成本。在新类型的许可合同中,电子权利管理信息附着于软件内部,具有类似“版权页”的功能,任何接触软件的主体,皆能知悉权利人课加义务的内容。这种受法律保护的数字化公示方式,不会因软件的复制和传播而消失,所以极大缓解了意定权利带来的公示成本问题。即使是合法取得软件后的转让,受让人也只有在接受合同条款的条件下才能正常使用软件。
综上可知,由于技术措施和电子权利管理信息的合法化,著作权许可合同与著作财产权之间的制度分工已被打破。也就是说,著作权许可既可以约束不特定的第三人,也能够不受法定权利的限制来创设新权利,这使著作权许可合同在实质上具备了著作财产权的效力。[9]特别是在著作财产权无法满足权利人需要的情况下,著作权许可合同通过技术手段一方面降低了许可的协商和公示成本,另一方面排除了权利人所禁止的接触行为,实现了对软件近乎完全的控制。虽然著作权许可合同的相对性效力并未改变,但从合同约束的范围和方式来看,权利人能够以相对性效力之形行绝对效力之实。[10]有学者将此类著作权许可合同与民法中的“役权”进行类比,认为在他人已获得许可的软件上附设额外限制的做法可视为是一种新的役权。[11]也有学者将著作权许可突破合同相对性的现象视为权利人的“私人造法”。[12]具体而言,这种突破知识产权法定范围的现象,已导致了如下争议:(1)著作权许可合同导致的注意义务问题。在数字技术的帮助下,权利信息能够通过附着于作品的方式为他人获知,因此以公示成本为由坚持权利法定的立法依据已经受到动摇。然而,著作权许可合同产生的权利毕竟是意定之权,与法定权利相比,缺乏稳定性和社会认同感。法定权利源于立法过程中的取舍和博弈,体现的是已得到社会认同的法律关系和价值目标,并为社会主体提供了稳定的交易预期。著作权许可合同即使能够有效降低公示成本,其权利内容的特殊性也必然增加所有使用者的注意义务,毕竟意定权利的内容与法定权利相比明显缺乏显著性和类型化,特别是在权利内容超出著作权法规定的范畴时使用者在交易中承担的信息成本将更高。[13]而且在网络环境下,一方面软件的兼容性显得尤为重要,另一方面软件的交易模式也在不断更新。如果著作权许可合同对软件的利用方式施加过多限制,无论是软件的开发、交易抑或软件之间的改编、兼容,都将面临高昂的交易成本。(2)著作权许可合同引起的负外部性问题。著作权许可合同除提高了使用者的注意义务外,还导致软件的负外部性增加。许多学者认为,著作权法旨在实现一种精致的平衡。[14]为此,著作权法一方面通过积极赋权的方式,给予创作者或投资者以专有权,激励权利人实现对作品最有效率的利用;另一方面,通过消极赋权的方式,以合理使用、法定例外和“思想/表达二分法”等方式限制著作财产权的范围,相当于赋予公众特定的“使用权”。与著作权限制制度相反,著作权许可合同所附加的权利内容,阻止了法律针对市场失灵所设置的权利限制制度,取而代之的是将其自身成本转嫁给了社会公众。许多软件公司利用最终用户许可协议对使用者利用行为的限制,包含了诸多不受著作权法规制的内容。在使用范围上,最终用户许可协议不但限制软件使用权的转让次数,更要求受让人必须接受与使用者购买软件时所接受的协议相同的协议。在许可方式上,协议要求使用者不得对该软件实施任何形式的反向工程,甚至禁止使用者公开评论产品或擅自公布对产品的检测。[15]上述技术限制条款显然与著作权法中的权利穷竭原则相矛盾,对反向工程的限制与著作权合理使用相违背,禁止使用者评论和批判的做法甚至涉嫌对言论自由的侵犯。无论是权利穷竭、反向编译还是合理使用,都是著作权法为使作品惠及公众而设计的权利限制。缺少上述限制,社会公众既无法合理利用作品,也无法进行再创造,更无法从他人利用的评价中获得选择产品的信息,相反使用者还需要承担权利人通过合同附加的额外义务。
软件著作权许可合同的合法性研究相关推荐