美国证券法域外管辖的最新发展及其启示(5)

中国的证券市场是在一个受到金融压制的体制下发展起来的，其对外实施国际资本流动控制，对内限制不同金融资产之间开展有效的竞争[11]。与之相适应，证券民事诉讼在中国经历了四个阶段：“驳回起诉”（1996年10月－2001年9月）、“暂不受理”（2001年9月－2002年1月）、“有条件受理”（2002年1月－2003年1月）和“实践操作”（2003年1月至今）。当前，在诉讼形式、前置程序和律师收费模式的制度设计等方面仍存在诸多问题有待解决。在这一封闭且相对落后的体系下，证券法无暇顾及域外适用问题实属正常。为建立国际金融中心，封闭的证券市场必须开放，这就意味着跨境证券欺诈行为将利用中外证券法律之间的差异实施制度套利。为保护境内投资者的利益和维护境内证券市场秩序，中国有必要认真考虑证券法的域外管辖问题。

在经济管制领域过度推行本国法律的域外效力，与一国国力密切相关。虽然在证券领域因美国反欺诈规则的域外适用所引发的争端很少，从国际礼让的角度考虑，不管一国如何强大，也应考虑到基本的国际法规则。特别就中国而言，考虑到中国国力特别是资本市场发展的现状，应有限度地扩张本国证券法的域外适用。参照Morrison案和Dodd－Frank Act的作法，建议如下：

其一，中国应刻意模糊证券法的域外管辖问题，而非在法律中进行明确的自我限定。根据《证券法》第2条的规定，中国证券法并无域外效力，在此情况下，即使中国法院对含有涉外因素的案件取得司法管辖权，如果相关发行和交易行为发生在中国境外，则法院仍将受到证券法立法管辖权的限制而难以适用中国《证券法》。当然，理论上中国法院可以适用他国证券法来处理证券欺诈案件，但这很可能意味着动用本国司法资源为他国利益而行事，从而难以获得支持[12]。就此，《证券法》第2条所规定的适用范围将造成一个较大的法律真空地带，从而使某些侵害境内投资者或境内资本市场的跨境欺诈行为逃脱中国《证券法》的管辖。反观美国的《证券交易法》，其并未明确法律是否具有域外效力，尽管联邦最高法院根据“除非具有相反意图，国会立法仅适用于美国辖区之内”的传统推定美国证券法并无域外效力，但这仅与中国《证券法》第2条的规定表面上一致。具体而言，Morrison案所确立的“交易标准”还适用于那些在美国证券交易所上市的证券的交易行为，而不管该交易行为发生在境外或境内。因此，即使按照“交易标准”，甚至是重叠适用“效果标准”和“行为标准”，美国证券法的域外管辖范围也宽于中国《证券法》，这就有力地保护了美国投资者和美国资本市场。

其二，就证券法的域外管辖问题，应赋予中国法院一定的自主权。如果立法机构明确了证券法的域外适用问题，则即使相关立法规定与国际法相抵触，法院也应按照立法机关的意图适用证券法。反之，如果立法机构并未明确证券法的域外适用问题，则法院应遵从国际礼让，以国内立法不违反国际法为出发点对法律进行解释。就此，法院可根据主张域外管辖的不同依据来作出不同“交通信号灯”反应：（1）绿灯通行。如果相关依据是国际法所公认的单一或主要依据，如属地管辖，则法院可以认可证券法的域外效力。（2）黄灯警告。如果相关依据可能与其他国家主张域外管辖的依据相冲突，但本国所主张的依据并非国际法所承认的主要依据，如属人管辖，则法院对于本国证券法的域外效力应持警觉态度。（3）红灯禁止。如果域外管辖没有任何国际法依据，则法院应拒绝证券法的域外管辖[13]。通过“交通信号灯”的指示，法院可最大限度地平衡灵活性和确定性，使得中国《证券法》域外管辖的范围与时俱进。

其三，就证券法的域外管辖问题，法院应充分考虑和尊重中国证监会的相关决定。就证券法的域外管辖问题，美国联邦法院的分析方法经历了一个范式大变革，即从程序性的司法管辖问题转化为实体性的立法管辖问题。与之相对应，原有的“效果标准”和“行为标准”也让位于“交易标准”。但如上所述，即使是“交易标准”，仍存在诸多不足之处，需要在其后的司法判决中加以完善。Dodd－Frank Act虽意图补救“交易标准”的不足，但是混淆了程序问题和实体问题，从而在立法和司法之间形成了“错配”，反而限制了“交易标准”的适用范围。与美国通过判例法逐步完善分析方法有所不同，最高人民法院的司法解释发挥着立法的功能，这虽有助于法院系统形成一致意见，却是以牺牲规则的“进化能力”为代价的。因此，与其让最高人民法院对于域外管辖问题一锤定音，不如将完善规则的功能授权给更具专业性和全球眼光的证监会。当然，此一建议具有一定的精英主义式的反民主论色彩。为防止中国证监会滥用权力，损害投资者利益，一个可行的方案是，当“交通信号灯”显示为黄灯警告时，法院应尊重证监会的解释；当“交通信号灯”显示为红灯禁行时，法院应虑及国际法的约束效应。如果确有必要，一项违反国际法规则的域外适用事项应当由立法机关通过法律的形式加以界定。




注释:
[1]王海镇．《反垄断法》与效果理论[J]．政法论丛，2009，（6）：79－81．
[2]王晓晔．我国反垄断法的域外适用[J]．上海财经大学学报，2008，（1）：30．
[3]C O’Neal Taylor．Impossible Cases：Lessons fromthe First Decade of WTO Dispute Settlement[J]．University of Pennsylvania International Economic Law，Vol．28，2007：377．
[4]蒂莫西·希利尔．国际公法原理[M]．曲波，译．2版．北京：中国人民大学出版社，2006：119．
[5]Michael Akehurst．Jurisdiction in International Law[J]．British Yearbook of International Law，1972：177．
[6]伊恩·布朗利．国际公法原理[M]．曾令良，余敏友，译．北京：法律出版社，2003：40．
[7]Daniel S．Kahn．The Collapsing Jurisdictional Boundaries of the Antifraud Provisions of the U．S．Securities Laws：The Supreme Court and Congress Ready to Redress Forty Years of Ambiguity[J]．NYU Journal of Law＆Business，Vol．6，2010：375－381．
[8]Stephen J．Choi＆Linda J．Silberman．Transnational Litigation and Global Securities Class－Action Lawsuit[J]．Wisconsin Law Review，2009：467－468．