商标转让的理论建构与制度设计
关键词: 商标/商标转让/商誉/营业/品质保证
内容提要: 作为商标这一符号的所指，商誉乃是其不可分割的组成部分。传统商标转让规则，无论要求商标连同商誉转让抑或允许其单独转让，其表述本身就背离了符号学基本原理，在适用过程中最终都转换为，要求商标连同营业转让或允许其自由转让。不进行这样的转换，上述规则根本就无从适用，更遑论合理与否。历史地看，商标转让制度经历了从连同转让向自由转让的模式转变。在当代，包括我国在内的各主要国家和地区实际适用的都是自由转让模式，这也正是巴黎公约和TRIPs协定所持基本立场。在我国，出于保护消费者利益的考虑，立法者还为商标受让人设定了品质保证义务。表面看来，上述规定系商标品质保证功能的具体体现，实则违背商标制度的运行机理，理当删除。
作为配置商标资源的交易制度，商标转让在现代市场经济中发挥着重要作用。通过这一交易形式，转让方可以拓展融资渠道，重组营销和营业资源；受让方则可直接获得满意的商标，回避注册风险，缩短品牌培育周期。在我国现阶段，由于商标申请案大量积压，审查周期延长，不确定性增大，商标转让愈加受到企业青睐（注：据统计，我国企业最近两年分别提出商标转让申请67831件（2008年度）、64517件（2009年度），成功转让注册商标72160件（2008年度）、66808件（2009年度）。参见国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会编制：《中国商标战略发展年度报告（2008）》第75页和《中国商标战略发展年度报告（2009）》第97页，来源：中国商标网http：//sbj．saic．gov．cn/，访问时间：2010年6月28日。）。而在近代商标制度建立之初，西方各国对商标转让却设置了重重限制，商标只能连同商誉一起转让。进入20世纪，大多数国家逐渐放松管制，允许商标脱离商誉单独转让。由此形成连同转让与自由转让两种立法模式。在国际层面，《保护工业产权巴黎公约》（以下简称巴黎公约）授权各国自主选择商标连同其“营业”或商誉一起或单独转让的立法模式。《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPs协定）则避开商誉概念，允许成员自由决定商标连同“营业”一起或单独转让。事实上，早期采取连同转让模式的国家，实际关注的也并非商誉而是营业的连同转让。而如今仍然坚持这一模式的美国，在实践中又并不强求营业一同转让，而只要求受让人保证商品质量。与此同时，采取自由转让模式的我国，对受让人亦有品质保证的要求。因此，在施行实际效果上，两种模式并不存在明显差异。
如所周知，商标的基本功能就在于标识商品出处，商标转让则意味着其所标识的已非原有出处。这就提出一个根本性的问题，商标何以能够转让？进而，商标与商誉、商誉与营业之间是一种怎样的关系？连同转让与自由转让的区别何在？商标转让规则究竟应当如何设计？品质保证问题在法律上又当如何定性？凡此种种，都需要理论研究者做出回答。
一、作为符号的商标：商标、商誉与营业的关系商标本身属于一种符号，正如国外判例所述，“商标保护意味着法律对于符号心理功能的认可”。[1]这就意味着，对商标来说，符号学原理是第一性的，商标法是第二性的。商标法固然不能简单照搬、但也绝不可完全背离符号学基本规则。透过符号结构和符号化理论，我们可以在第一性的意义上厘清商标、商誉与营业之间的相互关系，进而准确把握连同转让与自由转让模式的要义所在，为建立合理的商标转让制度提供理论支撑。
（一）商标结构的符号学解读
根据符号学原理，商标并不是一个简单的标志，而是由“能指（商标标志）”、“所指（出处或商誉）”和“对象（特定商品或服务）”组成的三元符号。例如，对于著名的“柯达”商标，完整的表述应该是柯达公司（所指）的柯达（能指）相机（对象）商标。诚然，在购物过程中，消费者通过商标识别商品的出处，其真正关注的却并非出处，而是该出处即特定企业的商誉。“商标本身（实际上是指商标能指）并不重要，它不过是某种更重要的东西即商誉（所指）的有形载体。”（括号中的内容为笔者所加。）[2]“商标只是在保护其所有人商誉的范围内授予了禁止他人使用的权利。”[3]正是在上述意义上，我们可以说，商标不仅标示着商品出处，而且更重要的，代表了企业的商誉。这就充分说明，出处和商誉实际上是一体的，它们都构成商标的所指。
进而言之，由于现代企业经营日趋多元化，许多企业都生产和销售多种商品，并注册和使用了不同的商标。出于细分市场的目的，有的企业在同类商品上也根据配方、性能和目标客户的不同特点而采用了系列商标。例如，宝洁公司生产的洗发水就至少有“飘柔”、“潘婷”和“海飞丝”三个品牌。其中，每一个商标都只能代表与其所标识商品有关的营业或生产销售网络的商誉，公司的整体商誉则凝聚在其商号或母商标“宝洁”之上。正因为如此，有学者将商誉区分为企业商誉（Firm Goodwill）和品牌商誉（Brand Good-will）。[4]一般来说，一旦喜欢上某一品牌，消费者都倾向于将这种好感延伸到销售该品牌的公司乃至该公司的其他品牌。企业商誉与品牌商誉、同一企业不同品牌的商誉往往是“一荣俱荣、一损俱损”。《美国兰哈姆法》第1060条规定：“商标可以连同使用该商标的营业之商誉，或与使用该商标有关联并由该商标所代表的那部分营业之商誉一并转让。”其中所提到的商誉就属于品牌商誉。
必须注意，由于“商标”一词具有多义性，在日常用语乃至学术文章中，它既可指代作为“符号”的“商标”，也在“能指”的意义上使用。就行文便捷而言，这种多义的用法并无不当（注：实际上，对于“符号”一词，我们也同样会在不同意义上使用。它既可以指代整个符号，也可仅仅指符号的能指。“在不致造成误解的情况下，约定俗成地把能指说成‘符号’，也是允许的。”参见陈宗明：《符号世界》，湖北人民出版社2004年版，第8页。）。但如果不注意区分其准确意义，就会造成理论和逻辑上的混乱，并影响法律规则的合理建构与妥当适用。在商标转让这一语境下，“商标”一词自然是指作为符号的商标。而在有关商标转让的传统规则中，无论是连同转让还是自由转让原则，人们却误将作为整体的商标偷换成作为能指的商标。但严格说来，商标所有人对能指本身不享有任何权利。离开了所指，能指并不成其为商标，也不足以产生商标权。[5]正如美国学者麦卡锡教授所述：“商誉与商标标志之间的关系就好比联体婴，除非死亡不能分离。”[6]（§18：2）这就充分表明，只要商标转让，就必然包含商誉在内，否则所转让的就并非法律意义上的商标。事实上，对于一个简单的标志本身，一般来说，任何人都不享有权利，自然也就无所谓转让。就此而言，无论连同转让原则，还是自由转让原则，其表述本身就违背了符号学基本原理。有所区别的只是，由于自由转让原则不问商誉是否一起转让，实行起来没有任何障碍。连同转让原则要求商誉与“商标”一起转让，而商誉并非外在于商标而独立存在，在执行过程中，法官无法认定“无形”的商誉是否已一同转让，不得不转而将注意力集中在与商誉有密切联系的营业之上。这样，要求商标连同商誉一起转让的规则最终只能转换成要求商标与营业一起转让。而所谓自由转让原则自然也是在商标不必与营业一同转让的意义上而言的。不做这样的转换，上述规则就无法适用，更遑论合理与否。