无主知识产权范畴的理论构造
关键词: 知识产权/无主物/公有领域/收归国有
内容提要: 知识产权在形式上是特权，但在本质上属于自然权利和私有财产的范畴，因此“无主知识产权”范畴的确立，非但有理论上的依据，而且不会招致无主物之“先占”方面的曲解。无主知识产权的核心问题乃权利的归属，对此主张一概“归入公有领域”或者“收归国有”，都不免草率；问题的解决方案应当依知识产权法的立法目的而定。
对于主体死亡或终止而无继受人的知识产权应当如何处置，一度是理论界颇有争议的问题。本文拟从“无主知识产权”范畴的确立入手，试图阐明知识产权法在此问题上所应有的价值取向。一篇短文，并无奢望成为燎原之火，但求能够担当引玉之砖。
一、“无主知识产权”范畴的正当性
知识产权在形式上属于垄断权，是特权。特权之“无主”似乎匪夷所思。任何人都有劳动的权利，都有通过劳动得到报酬以维持生计的自由。像其他任何人一样，发明家和作家付出“创造”性劳动便获得回报，但他们所得到的符合上帝安排的回报只是一种临时特权。“但绝不能超过特权的范畴，否则就会对他人的消极自由权，尤其是在商业和交易方面的消极自由权构成威胁。”“从长远看，抽象物上的临时性特权被认为能够对他人工作机会的增加起到促进作用。这样的特权符合基本法和上帝的安排。”[1]（P43）因此，从权利取得的形式上看，知识产权的确就是一种人为的、垄断性的特权，由过去的国王敕令和特许令状演化为今天的商标注册、专利审批等等。卢梭的“社会公益”理论和康德的“自由意志”理论，均将财产权的依据建立在体现主权者（人民）意志的“公益”或者社会成员认可物主控制某物之“共同意志”之上。学界亦有另外一种倾向，即将知识产权理解为知识产品之创造者与以国家身份出现的社会公众之间达成的、一种以权利垄断和知识公开为内容的特殊契约，其内容为社会公众承认创造者对其创造的知识产品在一定期限内拥有垄断使用权，但以其将该知识产品公开为代价。不管把知识产权理解为一种特别授权，还是将其视作一种特殊契约，垄断利益的内容无可争辩。知识产权是特权，所以应当不存在“有主”或“无主”之说。按照常理，作为特权的知识产权，因三种原因之一的出现即告消灭：一是授权者宣告撤销、无效或终止，包括预设有效期届满；二是该特权的主体消灭，包括死亡或终止而无继受者；三是该特权赖以存在的客体灭失。据此，知识产权主体死亡或终止而无继受者时，则该知识产权便自然不复存在，其客体当归入公有领域。
但问题往往没有如此简单。一方面，各国立法将主体死亡或终止而无继受者时的知识产权，有的规定权利消灭，即客体归入公有领域；有的则规定收归国有，由特定机构代表国家行使该权利。立法上如此安排均有其一定的考虑，并非立法者当初未意识到知识产权之特权、垄断权属性。另一方面，主体死亡或终止后而无继受者时的知识产权一概消灭，相应知识产品统统进入公有领域，未必完全符合当初授权的初衷抑或“上帝的安排”。知识产权可以类化为不同种类，其各自权利产生的目的不同，应当能够决定其无继受者时的归宿。鉴于此，主体死亡或者终止，若无继承人、受遗赠人或承受人，该知识产权所处状态近似物权法上的“无主物”状态，故可借用“无主物”的范畴，将此暂处于无人支配状态的知识产权称作“无主知识产权”。质言之，无主知识产权呈现三个基本特征：一是依法取得的合法知识产权；二是尚在法定有效期内；三是暂处于无人支配状态。
“正当性”乃现实的相对性与理想追求之绝对性的统一，是一种批判的立场和方法。“正当性的重要功能就是补救实定法的漏洞、修正实定法的错误，避免‘恶法亦法’给人类带来万劫不复的命运。”[2]“无主知识产权”这一范畴的正当性至少可从三个方面予以解析。
首先，从形式上分析，知识产权确乎一种“特殊的侵犯他人自由的特权”，[1]（P15）但从来源上分析，知识产品是劳动的产物，知识产权就是劳动者基于自己的劳动对其劳动成果享有的私权，与所有权虽非完全相同，却有一定程度上的异曲同工之妙。“知识产权同样是一种自然权利和劳动价值，它是本身就应该属于劳动者，而不是他人所‘赋予的’。”[3]在经济学上，洛克、斯密和马克思都建立起了自己的“劳动价值学说”。虽然这些权威研究的对象主要是有形商品、物质的生产，但足以为知识产品的价值形成和创造过程提供论证的思路。财产权劳动学说的代表人物英国思想家约翰·洛克提出，每个人的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作“是正当地属于他的。所以，只要他使任何东西脱离自然所提供的和那个东西所处的状态，他就已经掺进他的劳动，在这上面掺进他自己所有的某些东西，因而使它成为他的财产。”[4]（P19）英国古典政治经济学的代表人物亚当·斯密则将财产定义为劳动的结果，“除了土地上天然生产的物品，一切年产物都是生产性劳动的结果。”[5]（P305）马克思则强调各个商品的交换价值是由体现在各商品中的社会必要劳动量来决定的。[6]（P175）据此我们认为：“社会劳动既包括体力劳动，又包括智力劳动；产品不仅是指物质生产中实物形式的商品，还包括非物质生产的无形商品（如服务、知识、技术、价值等）；活劳动不仅创造物化商品价值，而且创造知识产品价值。”[7]洛克在论证劳动是财产权的源泉时，曾经形象地说：“谁把橡树下拾得的橡实或树林的树上摘下的苹果果腹时，谁就确已把它们拨归己有。……劳动使他们与公共的东西有所区别，劳动在万物之母的自然所已完成的作业上面加上一些东西，这样他们就成为他的私有的权利了。”[4]（P19）有学者论及知识产权亦源于劳动时，模仿洛克说：“我们同样可以假设一种‘自然状态’；在未知世界里，充满着无形的‘知识产品’；有的为我们所‘发掘’，而也有众多的有待人们去使它们摆脱‘自然状态’的无形财产。”“在这种‘自然状态’下，谁将它们发掘或使其摆脱‘自然状态’，谁就应享有对它们的所有权，并排斥他人的干涉或妨害。”[3]可见，劳动的果实应当由劳动者享有，此乃一个无须深入论证的公理；知识产权并非最终来源于国家，而是劳动，如同农民收获自己的庄稼，一分耕耘一分收获；国家的授权只是一种权利确认的形式，因为“私有财产的真正基础，即占有，这是一个事实，是不可解释的事实，而不是权利。只有由于社会赋予实际占有者以法律的规定，实际占有才具有合法占有的性质，方具有私有财产的性质。”倘若无视劳动在知识产权形成中的基础与核心作用，“不但会使人们失去对创造了人本身的劳动的美好信仰，而且会在‘君权神授论’的变种——‘权利国家授予论’的绝对化论调中变成政治的附庸……”[8]（P31-32）