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社会危害性与刑事违法性关系新论
【摘要】社会危害性与刑事违法性是一种对立统一的矛盾关系。在理想的、应然的层面，社会危害性与刑事违法性是统一的。但是在现实层面，社会危害性与刑事违法性二者之间由于立法技术、语言的特性、人的认识能力、社会生活的复杂多变等因素的影响而并非绝对一致，在现实的立法与司法中，或多或少会呈现出社会危害性与刑事违法性的对立状态和冲突。笔者在坚持通说基本观点的基础上，提出应通过在立法与司法两个过程运用“应罚”与“可罚”之社会危害性观念，在承认实然的社会危害性与刑事违法性对立与冲突关系的前提下，努力追求二者的相互统一的理想状态。
【关键词】社会危害性；刑事违法性；矛盾关系
【正文】
一、通说及其所包含的基本命题
我国刑法理论通说认为，社会危害性与刑事违法性是统一的。[1]一定的社会危害性是犯罪的本质属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现。[2]行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。[3]概括地说，社会危害性与刑事违法性是一种内容与法律表现的统一关系。值得注意的是，该通说是以我国刑法体系的特色理论为底蕴的。第一，我国的犯罪概念是形式与实质相统一的犯罪概念。形式的犯罪概念就是指仅从法律特征上给犯罪下定义，而不揭示为什么将该行为规定为犯罪，犯罪的实质概念即仅从犯罪的实质特征亦即立法者为何将该行为规定为犯罪来给犯罪下定义，而不列举犯罪的法律特征。我国的犯罪概念则是从这两方面相统一的角度下定义的。[4]第二，我国刑法学体系是以社会危害性为中心的。在我国的刑法学体系中，犯罪的社会危害性不仅是犯罪论的，而且是整个刑法学体系的基石，有关犯罪与刑罚的一切问题都应从犯罪的社会危害性来解释。换言之，社会危害性对于刑事立法、刑事司法乃至于刑事执法均有重要意义。[5]第三，我国刑法学体系中的犯罪论是主客观相统一的犯罪论。通说认为犯罪行为、社会危害性、犯罪构成都是主客观相统一的。[6]
如果可以用一句话来概括，那就是我国刑法理论的特色在于“以社会危害性为中心的统一论（形式与实质、主观与客观、事实与价值等范畴）”。在这种特色理论的支撑下，也就形成了与西方大陆法系刑法理论不同的一些基本命题：其一、犯罪构成是犯罪成立的唯一的法律标准。凡符合犯罪构成的就成立犯罪，凡不符合犯罪构成的，就不成立犯罪，这与大陆法系中的“犯罪构成符合性”只是犯罪成立的条件之一的见解显然不同。其二、犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志，犯罪构成各要件从不同角度说明社会危害性。因此，犯罪的“刑事违法性”就与“符合犯罪构成”、“犯罪成立”、“犯罪性”是一致的或者说意义上是等同的。由此，我国刑法理论的“违法性”与大陆法系刑法理论中作为犯罪成立条件之一的“违法性”观点也不相同。其三、刑事责任是犯罪的法律后果，这与大陆法系刑法理论中的犯罪成立条件之一的“责任”（有责性）的主张也是有区别的。其四、犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化，因此，“犯罪概念是划分罪与非罪界限的总标准”，[7]犯罪构成是认定犯罪的具体标准或称之为犯罪成立的规格、尺度。
由于在我国刑法理论中的一些基本范畴诸如犯罪概念、犯罪构成、刑责事任、刑事违法性等都是以社会危害性为中心而展开的，社会危害性是始终贯穿在这些基本范畴中的一条主线，因此，对社会危害性与刑事违法性二者关系的界定就无法脱离上述的基本命题。而理论界将二者的关系作为一个“问题”来研究，无论如何都不能不触动这些基本命题，此正所谓“牵一发动全身”。
二、关于通说的争鸣
对社会危害性与刑事违法性的关系，在新刑法颁布之前并没有引起理论界的特别关注，但是，新刑法中增加了罪刑法定原则的规定之后，上述通说受到了不同角度的质疑和批评，许多学者认为社会危害性与罪刑法定原则存在着巨大的冲突。但这些批评不是以社会危害性与刑事违法性的关系为直接攻击目标，而是通过消解通说赖以存在的理论基础来进行的，即通过对我国刑法特色理论和一些基本命题的批评，而达到一种釜底抽薪的效果。
（一）对“社会危害性”概念的批评
李海东博士批评我国刑法通说中的社会危害性是一种有名无实的概念：即以社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的形式违法性，社会危害性的实质内容被形式违法性架空。[8]换句话说，传统的刑法理论关于社会危害性与刑事违法性的“内容是第一性，形式是第二性，内容决定形式”的关系在实践中变成了“形式决定内容”，即形式违法性决定社会危害性之有无。同时他又认为，在传统刑法理论中，“社会危害性并不具有基本的规范质量和规范性……，如果要处罚一个行为，它就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为它是犯罪的本质，在需要情况下是可以决定规范形式的。”[9]换言之，“社会危害性”在定罪中起着超法律规范的根据，成为突破罪刑法定的东西。即“内容决定形式”或者说“内容可以超越形式。”将两段论述结合起来，无疑他认为我国刑法理论存在着两个弊端：第一，形式决定内容的认定，使得内容完全依赖于形式；第二，内容决定形式的观点导致内容可以超越形式。
然而，究竟是传统刑法理论本身的矛盾，还是批评者陷入了他所批判的“典型的似是而非的诡辩”呢？认真分析李海东先生的上述批评，可以发现一个相当有趣的问题，即如果分开看，他的每一个批评都相当尖锐而且十分精辟，可谓直点要穴，让人不得不心悦诚服地认同，可是合起来思考又让人无法接受，因为两段论述无疑表达出这样的意思：传统刑法理论的缺陷“即是此，又非此”。问题出在哪儿？我们不仅向李海东博士“提问”，同时也自我“提问”。我们对该问题的考察留待后文论述。
（二）对“社会危害性中心论”的批评
对社会危害性中心论的批评首先是建立在上面提及的对社会危害性本身所具有的缺陷基础上的，陈兴良教授认为社会危害性的缺陷有三：第一，它是一个超规范的概念，其依据是李海东提出的第二种批评。第二，社会危害性不具有实体性，是一个十分空泛的没有自身认定标准的东西，其依据是李海东提出的第一种批评。第三，社会危害性概念不是刑法专属性的概念。鉴于社会危害性的三大缺陷，陈兴良先生主张用规范性、实体性、专属性的“法益”（法益侵害）概念代替社会危害性概念。其次，陈兴良教授认为犯罪的实质概念是犯罪学上的犯罪概念，而以“社会危害性”为核心的实质概念实际上是犯罪的政治概念或阶级概念，这种概念是与法律虚无主义联系在一起的。故刑法上的犯罪概念应恪守犯罪的形式概念。[10]再次，他认为，从刑事法治的角度看，人治与法治的区别不在于有无法律，“两者的区分仅仅在于：当实质合理性与形式的合理性发生冲突的情况下，是选择实质合理性还是形式合理性。因此，法治是以形式理性为载体的。只有这种形式理性才能保障公民个人的自由。”[11]故此他认为，从体现刑事法治、实现人权保障和一般公正的需要出发，在形式合理性与实质合理性发生冲突的情况下，应当选择前者而不是后者。基于以上理由，陈兴良教授提出应当将社会危害性的概念逐出注释刑法学领域，并用法益或法益侵害代替社会危害性以避免堕入形式法学的泥潭。这样，“在确立刑法中的犯罪概念的时候，应当以刑事违法性为出发点，将刑事违法性作为犯罪的唯一特征。”[12]
对于这种观点，与受批评的“社会危害性中心论”相比较，笔者称之为“截断的社会危害性论”：即社会危害性只能存在于刑法学之前的犯罪学领域，不应规定于刑法中，也不得以社会危害性对刑法典进行注释，更不能以其来影响刑事司法。社会危害性对刑法的意义被严格地限定于“以犯罪学的犯罪概念及其演变，通过刑事政策对立法产生影响”。这样，社会危害性就被拦腰截断。既然社会危害性不存在于刑法学中，那么在刑法学中，“社会危害性与刑事违法性的关系”问题也就成了“皮之不存，毛将焉附”，被自然消解了。
（三）对现行《刑法》第13条的批评
现行《刑法》第13条规定：“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”有学者认为，现行《刑法》第13条中使用了“危害社会”字样，突出了社会危害性，并用“危害不大”强调了社会危害性程度对罪与非罪的决定意义。这反映了修订后的刑法所规定的犯罪定义中存在社会危害性标准，同时该条又使用了“依照法律……”字眼，明文确立了规范标准，于是在这一定义中同时使用了互相冲突、排斥的两个标准来界定犯罪，势必影响罪刑法定原则在犯罪定义中的完全彻底体现，使犯罪这个基本定义的科学性大打折扣。而且，“依照法律应受刑罚处罚的”字眼完全可以把但书所规定的内容包含进去，故但书之规定纯属画蛇添足。社会危害性本身具有笼统、模糊、不确定性，这不利于体现罪刑法定，并且社会危害性是罪刑法定的对立面，是类推的前提。[13]从该论者的论述中，其逻辑结论必然是取消《刑法》13条中的“危害社会”、“危害不大”的规定，而坚持犯罪的形式定义。
（四）对我国犯罪构成理论的批评
有学者认为我国传统刑法理论中“行为是否符合犯罪构成要件应当是确定行为是否成立犯罪的唯一依据”，但“长期的刑事司法实践也有力地表明，将犯罪构成要件的符合性作为犯罪成立的唯一依据的做法，不仅在理论上不合理，而且在实践中也根本行不通”，因此才出现《刑法》第13条体现出的罪刑法定原则下的规范标准与作为类推适用前提的社会危害性标准的冲突，并认为但书的规定反映了犯罪构成符合性不能完成定罪功能的现实情况下不得不以社会危害性判断标准来收缩犯罪圈，因此将这一规定称为“狗尾续貂的无奈之举”。[14]也有学者认为我国犯罪构成体系最大的弊端在于它只适用于一种对危害行为“贴标签”的流水化处理过程。即只要根据形式要件的符合性的简单判断即可得出实质上构成犯罪的结论，而一旦到了罪与非罪模糊不清的关节点上，构成要件的标准便全无用场，这时再无任何有效的科学方法可供遵循，于是只能在一种难以名状的感悟中完成生杀予夺的裁决。而大陆法系在构成要件符合性之后还有具体的违法性、有责性判断，因而在认识方法上的严密性和完整性也就显而易见了。[15]还有学者对我国犯罪构成理论与大陆法系的犯罪成立理论进行了系统的比较，认为与大陆法系犯罪论的层次性、开放性、逻辑清晰性以及与诉讼程序的直接关联性相比，我国的犯罪构成理论具有直线性、平面性、封闭性、逻辑的混乱性、与定罪诉讼程序的无涉性问题。[16]
在批评的同时，批评者向我们提供了“出路”的方案：第一步，将社会危害性逐出刑法学领域；第二步，在刑法中规定犯罪的形式定义，坚持形式合理性；第三步，对我国的犯罪构成进行欧陆法系式的改造。面对强大的批评浪潮，通说阵营中也零星地出现了一些辩护声。在笔者看来，辩护者尽管揭露了批评者在行文中自觉不自觉地所犯的一些偷梁换柱的论证方式上的缺陷[17]，或在某些用语上的过激，但对批评者所提出的问题多少有点避其锋芒的感觉，显得底气不足。毕竟批评者对传统理论的质疑并非空穴来风，并非完全是一种虚妄的指责。而且学术争鸣不能仅凭对方的错误与缺点来证明自己主张的完美无缺。事实上，别人的错误不等于自己就绝对正确。对辩护者而言，应当正视批评者所提出的我国传统刑法理论所存在的诸多问题，对批评者而言，也不能因为我国传统刑法理论与司法实践中存在着问题，就非要照搬大陆法系的刑法理论不可。在笔者看来，我国刑法理论不能按照批评者所主张的“价值的颠覆”的立场予以重构，我们也不赞同少数辩护者所持的回避问题、固步自封的立场。笔者的立场是既要认识到自身的缺陷，同时也不能妄自菲薄，要在坚持我国传统刑法理论特色的基础上，以西方刑法理论为参照系，吸收其合理精神，对我国刑法理论进行深化，坚持一种对我国刑法理论的“价值重估”立场。可以说这种立场是一种矛盾的立场。在我们看来，刑法理论是个性与共性的矛盾体，任何国家的刑法理论都是为解决本国特有的现实问题而建立起来的，否认这一点就无法说明为什么可将刑法理论分为英美刑法、欧陆刑法。而欧陆刑法中法国刑法体系显然不同于德日刑法体系，德日刑法的许多观念和制度也并非大一统的，比如日本刑法倾向于客观主义，德国刑法倾向于主观主义。因而我们就不应当说中国刑法理论非要采取大陆法系中的一切概念、范畴和体系，以保持形式上的统一。事实上，大陆法系的各种理论、概念、范畴、体系，也并非从始至终都是如此，而是经过筛选、创造的漫长历程，并且许多概念、观念也是因时代的需要而几经浮沉，时而被遗忘，时而被强调。事实上，无法用一个抽象的判断来为某个概念、理论、观念盖棺定论。而理论一旦建立并生根，它就具有一种自我复制、繁衍的能力，这反过来又是产生特定问题的源泉之一。尽管我们好像可以自由地走任何一条路，比如无视问题的存在而继续原地踏步，或者是抛弃原有的基本理论，全盘移植大陆法系的刑法理论，但这只是逻辑上的可能，事实上，只要我们开始选择了某条路，比如我国刑法理论中的社会危害性理论，那么将不得不去解决属于这条路中的特定问题，而不是将历史的选择推倒重来，当然我们仍然拥有自由和创造性的空间，但已经被特定化了。这种状态，若借用卢梭的名言来说就是“人生而自由，却无时不在枷锁中”。
当然，刑法学研究之基本立场仅仅是一个宏观的研究方向问题，方向之正确并不能自然得出理论体系、制度本身的正确。方向不能代替具体的、复杂的问题之研究。正是在这种意义上，才有胡适先生的“少谈点主义，多研究些问题”的说法。
三、对社会危害性与刑事违法性关系的初步思考
笔者认为，关于社会危害性与刑事违法性的关系应当从两个层面上讲，第一个层面是理想的、应然层面。在这一层面，社会危害性与刑事违法性是统一的，即一定的社会危害性是犯罪的基本属性，是刑事违法性和应受惩罚性的基础，刑事违法性是社会危害性在刑法上的表现，行为的严重社会危害性是刑事违法性的前提；社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的；刑事违法性是由行为的严重危害性所决定的。在这个层面上，我们与我国刑法理论通说的见解是一致的。第二个层面是现实层面，即社会危害性与刑事违法性二者之间由于立法技术、语言的特性、人的认识能力、社会生活的复杂多变等因素的影响而并非绝对统一关系，在现实的立法与司法中，或多或少地会呈现出社会危害性与刑事违法性的对立状态和冲突。在这个层面上，我们与批评者的观点有相似的看法。将两个方面结合起来，我们认为社会危害性与刑事违法性是一种对立统一的辩证关系、矛盾关系。
（一）对以社会危害性为中心的“对立统一”的坚持
关于主客观相统一、形式与内容的有机统一、辩证统一，我们在传统刑法理论中也经常看见这些字眼，但是他们所说的“统一”是一种否认对立、冲突，是一种静止的、平面的、无对立的绝对的“统一”。所以，李海东博士一针见血地指出这些“辩证统一”在方法论上是对刑法规范科学的基本背离，并认为这除了显示刑法学者的理论思辩能力外，对司法实践毫无意义，还给行政与法外介入大开方便之门。比如对社会危害性的论证结构是：“犯罪为什么可罚？因为它具有社会危害性；为什么这个行为具有社会危害性？因为它主观如何，客观如何——也就是只具有形式的违法性（在我们的刑法理论中构成要件该当性与违法性是一回事）；为什么这个行为是具备构成要件（违法）的？因为它具有社会危害性，（于是）开始‘辩证’循环”。[18]笔者也是相当认同他对传统刑法理论的这个批评，但有一点要指出的是，将传统理论所使用的“辩证统一”、“有机统一”这些抽象的、形式的字眼视为辩证法本身并加以批评这是不公正的。这无疑是将婴儿连同洗澡水一起泼掉。我们仍然坚持一种马克思主义辩证法的研究方法。当然我们也要时刻警惕以辩证法之名行诡辩论之实。比如在犯罪概念的实质化与形式化之争中，辩护者就认为犯罪的形式概念与实质概念之间，社会危害性与罪刑法定原则之间是“有机统一”的，不存在矛盾冲突。[19]对该说法，我们显然不能认同，用一个很浅显的道理即可反驳：既然不存在矛盾、冲突，那么在立法中选择任何法律规定方式都是无关紧要的，又何必站出来维护呢？不过，尽管我们承认二者之间存在矛盾、冲突，对这个前提与批判者的认识具有一致性，但这并不意味着我们必然也支持批判者的结论，即同意将社会危害性逐出刑法学，坚持形式的犯罪概念。
“统一”离不开“对立”的前提，没有“对立”、“冲突”，谈“统一”也就毫无意义。综观前文所列举的对传统理论的批判可以发现一个基本的立足点：即以现实中的冲突、对立的事实来批驳传统理论所持的“统一说”的虚妄。的确，传统刑法理论中所理解的形式与实质相统一，主观与客观相统一的理解带有片面性、抽象性、绝对性。实际上在我们看来，“统一”并非一种绝对静止的、平面的统一，而是一种在对立、冲突前提之下的动态的、过程性的、有中介的统一。[20]事实上，如果我们将形式违法性与实质的违法性进行区分并分步判断，其认定结果就是排除了只有社会危害性或者只有形式违法性两种情况下的“形式”与“实质”同时具备的“统一”结果。这个“统一”并非自然性的存在，而是以形式与实质二元对立为前提，是经过立法者与法官的两次判断的过程而得出来的，其实从这个意义上讲，张明楷教授所提倡的“实质的解释论”[21]准确地说是以“形式的解释论为前提的实质解释论”：即实质的犯罪论并不意味着可以将刑法没有明文规定的行为解释为犯罪。[22]这仍然是一种形式与实质对立统一的解释论。如果我们没有忘记“统一”必须以“对立”为前提，那么坚持传统刑法理论所称的“我国的犯罪概念是形式与实质相统一的犯罪概念”的命题也是合理的。从而“犯罪构成是犯罪成立的唯一的法律标准”的命题也可得以坚持。[23]
在澄清了“统一”的真实语义的情况下，笔者认为，我国刑法中规定形式与实质相统一的犯罪概念是科学的。在此基础上，犯罪的概念也应当具有指导立法和指导司法的观念引导作用。说“犯罪概念是区分罪与非罪总的标准”的命题也是可以成立的，而且与大陆法系通过犯罪构成符合性、违法性、有责性三个范畴分步进行并最终达到“统一”的犯罪论体系相比，就不是有没有事实判断与价值判断、形式违法性与实质违法性、形式要件与实质要件、客观与主观判断的问题，而是一个怎样进行的问题。即大陆法系是通过构成要件符合性、违法性、有责性三个范畴分步进行的并最终达到“统一”，我们的犯罪论体系则是将上述对立要素在犯罪构成的内部进行二元的划分并分步判断以达到“统一”。从总的犯罪论体系来看，二者都是主客观相统一、形式与实质相统一的，由于大陆法系中违法性包含有实质违法性（超法规的）[24]判断，有责性包含有主观的责任主义思想，因此，大陆法系的实质违法性相当于我国刑法理论中的客观的社会危害性；有责性相当于社会危害性中的人身危害性。因此，在笔者看来，大陆法系关于犯罪的定义——即犯罪是符合构成要件的、违法的、有责的行为——能否被视为纯形式的定义[25]都是值得怀疑的。我们倾向于认为该定义也是一个形式与实质相统一的定义。正是在这一意义上，有西方学者认为刑法与其它法律相比是更具有共性的法律。[26]尽管因为思维方式的不同，各国刑法的体系仿佛千差万别，所使用的概念与范畴之间的划分五花八门，但对于“犯罪的本质”的把握上，对于“什么是犯罪”的认定结果上更具有一致性。如果我们非要以刑法理论的概念、范畴、体系上的差别来抽象地断定某个国家的刑法体系不科学，显然是没有把握住刑法精神的内在一致性。
（二）社会危害性中心论之坚持
在笔者看来，对犯罪的本质特征仍然要以社会危害性为基点予以把握。我们认为犯罪的本质特征是指社会危害性，即（社会一般观念反映出的）行为所具有的应受刑罚处罚的法益侵害性。第一，我们仍然沿用传统刑法理论所使用的“社会危害性”作为犯罪的本质特征；第二，这里的“社会危害性”又有其特定的内涵和结构：即法益侵害性与应受刑罚处罚性的矛盾结构；第三“社会相当性评价”是法益侵害性与应受刑罚处罚性这一矛盾结构存在的基础。换言之，社会相当性是社会危害性这一犯罪本质特征的内在要素。
由于通说坚持的社会危害性是犯罪的本质特征的观点受到批判，被认为这里的社会危害性是一个未经法律评价的社会政治概念，不具有专属性，容易导致超法规的评价。鉴于此，我们赞同“仅仅从总体上认识到犯罪的本质特征是社会危害性还不够，还必须进一步明确社会危害性就是对法益的侵犯性”[27]的理论深化的思路，认为应以法益侵害性对社会危害性进行具体化。
法益侵害性在这里只是社会危害性在法律范畴内所表现出的特定化的质。换言之，法益侵害的具体化、确定性、专属性仍然只是相对的[28]，它只是将法律与道德区分开来。实际上并非所有的法益侵害都属于刑法调整的范畴，刑法作为一种保障法，具有一种补充性。只有在其它部门法不能充分保护合法权益时，才可能由刑法加以保护。至于什么样的法益才应当受到刑法的保护和调整，什么样的法益侵害具有“应受刑罚处罚性”，就不仅仅是一个法益侵害的程度、量的问题。由于在绝大多数情况下，刑法中的制裁方式具有相当的严厉性，刑罚就是对犯罪人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最为严厉的强制措施，而非刑罚处罚方式。比如单纯宣告有罪，从表面上看似乎还不如一些民事、行政制裁方式严厉，但它体现出的国家与社会对该犯罪行为的谴责性、责难性是严厉的。而且对犯罪人而言，“罪犯”的标签也会在其日后的生活、工作上造成相当的剥夺性痛苦和不利。因此，应否受到刑法制裁就必须考虑到除法日益侵害严重与否之外的其它制约因素。比如刑罚之必要性因素，在现实生活中有许多民事的法益侵害的严重程度可能比一些刑事的法益侵害程度大得多，但只要民事、行政法尚可以调整，刑法就没有必要插手，而有些法益侵害程度并不是特别严重，但如果行为人主观恶性十分严重，刑法也应当调整。这就是为什么造成严重损害的合同违约与没有造成严重损害的合同诈骗两种行为，分别属于民事与刑事的范畴。而有些法律所规定的法益，由于各种因素的影响，根本不会进入刑法调整的范畴，如淫嫖行为显然具有法益侵害性，但刑法只规定“组织、强迫、引透、容留、介绍卖淫罪”，而没有对单纯的淫嫖行为规定处罚，其原因恐怕也主要在刑罚必要性方面的考虑。总之，罪与非罪的区别，不能仅仅取决于法益侵害的严重程度，而是受到诸多制约因素的影响。所以我们赞同从矛盾（辩证法）的方法论将犯罪的本质特征理解为一种矛盾结构的观点。
（三）“应罚”与“可罚”之社会危害性概念的提倡
从立法的角度看，某种危害性行为之所以被规定为犯罪，是因为该危害行为具有应受到刑罚处罚的法益侵害性，或称之为“应罚之社会危害性”。一般而言，刑法中规定的犯罪构成是能够反映犯罪的本质特征，在现实的司法中多数案件的确只需要司法对犯罪构成四大要件进行贴标签式的流水化作业。此时形式的犯罪构成与实质的违法性是自然性的统一。这就是为什么在一种熟人社会，或者小农经济的社会，即使没有受过法律专门训练的转业军人或者干部也可以有效地定罪量刑。即使主张司法独立和法律专门化的学者，也不会说这些法官所办的刑事案件都是错案。事实上，即使有问题也没有人们所想象。那么糟糕。甚至有些非法律专业人员可以凭借其丰富的社会知识和经验成为优秀的富有生活智慧的司法者，要比刚从法律院校毕业的学生更能掌握犯罪的本质。因为在该历史条件下，“法律活动与当地人们的日常社会生活的联系比较紧密，法律常常是对地方性的社会习惯或惯例的承认，因此，人们毋需职业训练也可以对案件事实做出比较正常的判断，并依据常识做出比较恰当的因而也相当有效的‘判决，”[29]所以，有经验、有资历的转业军人和干部更能体察到社会的一般观念对某种危害行为的社会相当性评价。换言之，在农业社会、熟人社会，由于社会结构的超稳定性、静态性，社会生活和社会关系的模式化、简单化，文化与道德观念的相对统一性，使得社会危害性难以判定的、罪与非罪的界限模糊的疑难案件的发生率十分低，绝大多数案件体现出一种刑事违法性与社会危害性的自然结合，因此，人们并不需要太多的法律专业技术知识即可判定行为的性质。
但随着劳动分工的细致化，社会分层的多样化，市场经济引起的社会价值观、道德观的多元化，以及社会生活、社会关系的复杂化，立法者在什么样的行为具有应受刑罚处罚的法益侵害性的问题上争议日益增多。社会危害性与刑事违法性之间的矛盾与冲突日益加大，即使立法时对某种行为应罚之社会危害性没有分歧，但“法律没有生活变得快”，一些原本不具有分歧的行为中有一部分行为性质很快发生了变化而失去了应罚之社会危害性。比如投机牟利的行为，在计划经济体制下是非法的，在市场经济情况下则变成合法的甚至是受鼓励的。而且从立法技术层面讲，由于整个社会基础的巨变，法有限而情无穷的矛盾更加突出，使得如何用简洁的、抽象的、有限的语言来尽量概括、反映行为的应罚之社会危害性的难度加大。
总之，社会危害性与刑事违法性的矛盾日益突出，已经成为一个不争的事实，这就是为什么新刑法颁布之后，并没有达到人们所期望的“历垂久远”的效果，不仅饱受批判，而且在短短的几年中不得不做出多次修改和补充，并需要浩瀚的司法解释来加以辅助。这些立法修改、补充以及司法解释无疑都是以犯罪的本质特征为指导观念，对现实的刑事违法性与社会危害性之间的对立冲突的一种补缺。依笔者分析，几次以立法方式出现的刑法修正案主要是对一部分行为具有应受刑罚处罚的法益侵害性但不具有刑事违法性之冲突的弥补，而司法解释中则包含有对部分行为具有刑事违法性但不具有可罚的社会危害性之冲突的排除。[30]例如1998年最高法院关于审理盗窃罪的司法解释中，就有盗窃财物已达“数额较大”，但具有全部退赃、退赔、主动投案等情节的，可以不作为犯罪处理的解释，以及对偷拿自家的财物或近亲属的财物，一般可不按犯罪处理的解释。这些行为如果严格地用犯罪构成去套，恐怕都是标准的盗窃犯罪行为。但是基于各种制约因素的考虑，司法者认为这些行为不具有可罚的社会危害性，因此将其排除在盗窃罪之外。我们认为这种处理方式是合理的，这也表明在立法者进行“应罚之社会危害性”的判断并规定犯罪构成的前提下，仍然需要司法者进行“可罚之社会危害性”的实质判断。可见，事情并不像主张形式合理性和主张形式的犯罪概念的学者所描述的那样：“社会危害性标准是立法者、法学研究人员确立犯罪行为规范的重要因素，司法者和一般公民只能根据刑法规范一目了然地进行行为对照判断，而没有判断’社会危害性程度大小‘的注意义务……”。[31]
由上述表明，如果说罪刑法定原则可以排除部分类推适用的入罪，起到保障人权的作用的话，那么脱离了可罚之社会危害性的实质判断，严格形式主义的罪刑法定同样具有入罪之功能，可以说，罪刑法定与社会危害性都具有两面性，尤如两刃之剑，用之不当，则国家与个人两受其害。因此，我们也赞同以罪刑法定与可罚之社会危害性相结合的“双限司法标准”[32]来定罪，以求得一般正义与个别正义的最大限度的统一。事实上，司法者在实践中一直在进行着可罚的社会危害性的判断，只是理论界往往对司法者持极大的怀疑态度，并以强大的“法治”话语和罪刑法定的话语对司法者进行指责、批判，因此，“可罚的社会危害性”就只能像一种事实婚姻，在“非法的”、“人治的”、“超法规的”指责声中默默地生存着。
【注释】
[1]张明楷：《刑法学》，法律出版社1997年版，第83页。
[2]赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第81—82页。
[3]马克昌：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第26页。
[4]同[3]，第13页。
[5]参见高铭暄：《新中国刑法学研究综述（1949—1985），河南人民出版社1986年版，第97页。
[6]同[1]，第97页。
[7]赵秉志：《新刑法教程》，中国人民大学出版社1997年版，第82页。
[8]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第7页。
[9]同[2]，第7页。
[10]参见陈兴良：《社会危害性理论——一个反思性检讨》，载《法学研究》2000年第1期，第5—17页。
[11]陈兴良：《刑事法评论（4）·主编絮语》，中国政法大学出版社1999年版，第3—4页。
[12]同[1]，第13—17页。
[13]以上参见樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998第1期，第28页。
[14]参见田宏杰：《中国刑法现代化研究》，中国方正出版社2001年版，第359页。
[15]参见冯亚东：《理性主义与刑法模式》，法律出版社1999年版，第181页。
[16]参见劳东燕：《罪刑法定视野中的犯罪构成（A）》，载陈兴良《刑事法评论（4）》，中国政法大学出版社2001年版，第29—35页。
[17]比如将大陆法系的犯罪构成要件等同于我国的犯罪构成概念，交替使用两者并以此来批评我国的犯罪构成理论。参见刘艳红：《晚近我国刑法犯罪构成理论研究中的五大误区》，载《法学》2001年第10期。
[18]李海东：《刑法原理入门》，法律出版社1998年版，第9—10页。
[19]参见李立众：《罪刑法定与社会危害性的统一》，载《政法论丛》1998年第6期；李立众、柯赛龙：《为现行犯罪概念辩护》，载《法律科学》1998年第2期。
[20]齐文远、周详：《对刑法中“主客观相统一”原则的反思——兼评主观主义与客观主义》，载《法学研究》2002年第3期，第101—103页。
[21]即以犯罪的本质（社会危害性或法益侵害性）为指导来解释刑法规定的构成要件。
[22]参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第110页。
[23]刘艳红从开放的犯罪构成要件的角度对我国刑法的这些基本命题作了论证。她认为，在我国的犯罪论体系下，不能像威尔哲尔一样将开放的犯罪构成要件定义为行为符合构成要件但不能表证为的违法性并需要法官的补充判断，而只能说是仅根据构成要件字面的规定还不能判断行为的违法性，此时就需要法官从刑法条文的文字记载或者文义规定之外对条文进行补充来判断行为的违法性。参见刘艳红：《开放的犯罪构成要件理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第147—159页。
[24]实质的违法性是对“违法性即违反实定法规”（形式违法性）的进一步追问，于是这种“打破沙锅问到底”的追寻，必然需要用违反实定法规以外的实质根据来回答。其中法益侵害说将其归结为对“生活利益的侵害或者威胁”（佐伯千仞），规范违反说将其归结为对“国家承认的文化规范（伦理规范）的不相容的态度”（M．E麦耶）。参见张明楷：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第154页。所以李斯特说“实质的违法性是指危害社会的（反社会的）行为”。（德）李斯特：《刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第201页。可见大陆刑法理论中的实质的违法性与我国的社会危害性概念相类似，二者都包含着超法规判断的功能。
[25]学者们通常将该定义视为“形式概念”。
[26]参见（意）杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陈忠林译，法律出版社1998年版，第1页。帕多瓦尼指出：除了国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征最不敏感的法律科学。
[27]张明楷：《新刑法与法益侵害说》，载《法学研究》2000年第1期，第32页。
[28]方鹏：《纠缠于法益与社会危害性之间》，陈兴良《刑事法评论（10）》，中国政法大学出版社2002年版，第116—139页。
[29]苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第133页。
[30]当然也有部分司法解释属于扩大解释，具有类似于上述立法的补缺功能。
[31]樊文：《罪刑法定与社会危害性的冲突——兼析新刑法第13条关于犯罪的概念》，载《法律科学》1998第1期，第27页。
[32]参见储槐植、张永红：《善待社会危害性——从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期，第97页。
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