浅析恢复性司法在我国的适用论文（精选10篇）
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浅析恢复性司法在我国的适用论文 篇1
【摘要】恢复性司法在西方国家已经有了将近三十年的历史，它是一种新型的司法模式，旨在弥补报应性司法存在的缺陷与不足。这种司法模式在我国实践中，有部分省市已经开始适用，而且取得不错的效果，然而仍有部分人对这种司法模式产生质疑，因此本文希望通过对恢复性司法的分析，进而提出其在本土化中适用的可能性与必然性。
【关键词】恢复性司法；价值；中国适用
【正文】
一、恢复性司法的含义
“恢复性司法”一词，作为一个规范化概念，涵盖了一系列现代刑事司法理念、原则和制度，在西方法治国家已有了近三十年的发展史。它作为一项刑事司法改革运动，首先是缘起于20世纪70年代西方世界普遍存在的“司法危机”，传统的刑事司法理念已日趋无力应对现代社会的犯罪压力与民众对司法正义的诉求，因此，恢复性司法以现有刑事司法模式的替代（而非局部改良）方案的面目，登上了历史舞台。
恢复性司法是一种通过恢复性程序实现恢复性后果的非正式犯罪处理方法。所谓恢复性程序，实质通过犯罪人与被害人之间面对面的协商，并经过以专业人员或社区志愿者充当的中立的第三方的调解，促进当事方的沟通与交流，并确定犯罪发生后的解决方案。所谓恢复性结果，实质通过道歉、赔偿、社区服务、生活帮助等使被害人的受犯罪影响的生活恢复常态，同时，也使犯罪人通过积极的负责人的行为重新取得被害人及其家庭和社区成员的谅解，并使犯罪人重新融入社区。
恢复性司法具有以下特征：
第一，参与性。传统的司法模式更多的是以被告人为中心，追究刑罚权的主体是国家公权力，那么被害人的权利很难得到司法的重视与保护。实际上，在这种模式下，被害人因为犯罪人的犯罪行为遭受伤害是第一次伤害，而在刑事诉讼中，应该得到的权利不能得到，应该恢复的创伤不能恢复，实际上是经受了“再次被害”。然而在恢复性司法中，被害人与被告人放在平等的位置上，被害人也拥有了参与的权利，而且其他所有与犯罪有关的人也参与到恢复性司法中来。可见，恢复性司法的参与性是呈现多元化的。
第二，恢复性。恢复性司法关注的核心是将被犯罪行为所破坏的社会关系恢复到一种和谐的状态，而不是仅仅对犯罪行为人苛以重刑、威慑使其不再犯罪。这里所讲的社会关系是犯罪行为所侵害的该犯罪行为发生前的社会关系，这种关系可能是和谐的，也可能已经蕴含了冲突或危机，如因琐事发生积怨而怀恨在心的预谋故意伤害。由此来看，将社会关系恢复到犯罪行为发生以前的状态，未必是种和谐，而恢复性司法旨在恢复或者构建社会关系的和谐。
第三，全面性。恢复性司法不像刑事和解，刑事和解更多的是围绕着赔偿数额来展开的，更多的是金钱方面的协商、对话以及交易。正如陈瑞华教授提到的：“恢复性司法则跟多强调的是一种同侦查、起诉、一审、二审乃至执行阶段全方位的、各方的参与，而且方式多种多样，非常灵活。它是对传统性对抗模式的一种替代，一种补充。”
二、恢复性司法的价值
恢复性司法作为一种现代刑事司法模式，其对加害人、被害人都有着极为不容忽视的作用，尤其是在恢复社会关系上更是有着举足轻重的作用。
第一，恢复性司法提高被害人的地位。在传统的刑事司法观念中认为“犯罪时孤立的个人反对统治关系的斗争”，认为犯罪侵犯了国家的利益，因此被害人处于边缘化地位。然而，恢复性司法则认为，犯罪实质上也侵犯被害人个体的权利，因此，恢复性司法一方面允许被害人与被告人面对面的对赔偿问题进行协商，这样一经双方意思表示一致，被害人一般可以拿到相应的赔偿金额，解决了刑事诉讼附带民事诉讼执行难的问题，另一方面允许被害人诉说自己心中的情感，无论是愤怒的还是悲伤的情感都可以得到有效地纾解。
第二，恢复性司法有利于提高司法效率。一个刑事案件经历立案、侦查、起诉、审判等多个程序下来，必然会耗费大量的人力、物力，尤其是在事实不清、证据不足的或者加害人不肯认罪的情况下，大大的浪费了宝贵的司法资源，降低了司法效率，拖延了办案周期，在恢复性司法中，加害人主动认罪，而且加害人与被害人面对面的进行沟通、协商有利于矛盾的解决，而且大大的节省了宝贵的司法资源，而且提高了司法效率。
第三，恢复性司法减少矛盾的冲突。在传统的司法模式下，法院只是解决了被告人因自己的犯罪而接受刑事处罚，而没有解决被告人和被害人的矛盾冲突问题，虽然有刑事附带民事诉讼，但是该诉讼一般只是解决金钱赔偿问题，而且还经常出现执行难的问题，然而事实上被害人除了希望得到金钱赔偿外，更多的是需要精神上的安慰。恢复性司法促使被害人和加害人面对面的沟通交流，这样可以让被害人的情绪得到释放，而且能够让被害人知道加害人实施犯罪行为的原因，化解双方的矛盾。
第四，恢复性司法有利于被告人回归社会。在传统的司法模式中，虽然也有感化和教育的职能，但是更多的是体现对罪犯的惩罚，而在恢复性司法中，更多的是让加害人认识到因为自己的一时之气而给被害人带来的伤害，促使其反思自己的行为，以及得到被害人及其相关的人的谅解，社会对加害人犯罪行为的宽恕，从而有利于被告人回归社会，而且在这样的环境下，有利于降低加害人再犯的几率。
三、恢复性司法在我国可行性分析
（一）中国传统文化基础
儒家思想的核心是“仁”、墨家主张“兼爱”。人与人之间、人与社会之间和睦相融洽是“仁”与“兼爱”思想在群体关系上追求的最终目标。这一“和睦相处”思想已经长久的融入到中国的文化和民族心理之中。而“讼”被认为是破坏或有损于群体关系的重要因素，因此，“息讼”“无讼”是我国长久以来一直追求的目标。重视社会关系的和谐稳定、司法过程中通过道德教化而化解纷争。这些无疑与恢复性司法的“恢复社会关系和谐稳定”理念相契合，儒墨思想为恢复性司法在中国的推行提供了文化基础。
（二）弥补中国传统司法模式的缺陷
我国传统司法模式更多的是认为犯罪行为侵犯了国家的利益，主要是以被告人为中心，而没有更多的考虑被害人的权益，而且在刑事附带民事诉讼中经常出现执行难的问题。而在恢复性司法中，被害人开始主导程序的基本进程，而且被害人渴望得到的赔偿金额，在双方的协商下趋于一致，这样解决了执行难的问题。并且，在恢复性司法中，不仅关注被告人“回归社会”的需要，而且关注被害人“回归社会”的渴望，将被害人、被告人、社区均放在中心位置。
（三）符合我国构建和谐社会的要求
和谐社会是一个公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的社会，也是一个多元互动、合作互助的社会。可见，和谐社会就是要以解决矛盾、减少冲突、稳定社会、促进人类共同发展为主要内容。犯罪是对社会有害的行为，是社会矛盾的表现。因此，即使我们能够通过严厉的惩罚来解决犯罪人的刑事责任问题，如果不在消除引起犯罪产生的原因上下功夫进行治理，这种触犯并不能必然带来原有矛盾的减少；相反，可能会使原有矛盾进一步激化，或者形成新的矛盾，从而在惩罚的同时也就孕育着新的，甚至更为严重的犯罪行为的发生，这显然不利于和谐社会的建设。[5]然而，恢复性司法则要求被害人、被告人面对面的进行沟通、协商，化解双方之间积怨已久的矛盾，避免两家冤冤相报，进而实现和睦的状态，有利于和谐社会的构建。
（四）我国实践已有成功案例
早在2005年无锡市就在轻微刑事案件中开始探索和解工作机制和恢复性司法模式。2006年初，无锡市中院依托各基层院的探索实践，以“轻微刑事案件和解工作机制恢复性司法模式”为题申报了创新项目，并以此为契机，在检察系统全面推行恢复性司法工作机制。他们在实施恢复性司法工作后，取得具体的效果：一是促进犯罪人真诚悔改，有效遏制再犯罪。如在办理误入歧途的未成年人小薛盗窃案时，小薛面对因自己失足而几欲轻生的母亲和接受自己真诚道歉、全额赔偿的被害人以及真心帮教的单位领导、社区成员，当场痛下决心要重新做人。现在他已恢复成为一名人人称赞的好青年。二是保障被害人合法权益，实现社会公平与正义。传统刑事司法制度缺少对被害人的应该有关注，如果检察官不愿意让被害人作证，被害人就几乎被排除在刑事诉讼之外，而恢复性司法克服这个弊端。如2005年长寿是某铜业有限公司等三家单位派专人将三面上书“为人民服务”等字样的锦旗送到惠山法院。他们真诚地说：“我们从来没有想到会有这样的处理方法，你院的恢复性司法让我们物质上得到赔偿、精神上得到安慰，犯罪人能够真诚悔罪，这对老百姓来讲真是一件大好事。”而这源于一起七万余元的收购赃物案。该案移送审查起诉后，犯罪嫌疑人吴某通过其辩护人，转达了愿意退赔失主损失、重新做人的决心。惠山区院征求双方意见后，决定使用处刑轻缓化得恢复性司法程序。和谈会议上，双方进行了长时间的“对话”，吴某诚恳的悔罪、致歉、赔偿，使被害单位尽释前嫌，一场干戈化为玉帛。[6]
当然，恢复性司法也存在一定的弊端：第一，恢复性司法是对无罪推定原则的挑战，因为恢复性司法的前提就是要加害人主动认罪，只有在这个前提下，才有双方面对面谈判的基础，因此恢复性司法在一定程度上是对无罪推定原则的挑战。第二，恢复性司法违背了罪责刑相适应原则，按照传统的司法模式，加害人实施了犯罪行为应该根据我国刑法受到相应的制裁，然而适用恢复性司法，那么加害人可能会减轻处罚甚至会无罪释放，这样就颠覆了我国刑法罪责刑相适应原则。第三，恢复性司法可能侵犯了被告人权益，因为恢复性司法要求被告人认罪，这样是侵犯了其合法权益，不排除有这么一种可能，即被告人并不是加害人，但目前的证据对被告人极为不利，被告人为了不受刑事处罚，而违心的承认自己犯罪，这种情况是侵犯了被告人的人权的表现。
虽然恢复性司法存在一定的弊端，但是瑕不掩瑜，恢复性司法总体上在我国还是具有可行性的。
四、实行恢复性司法的条件
笔者认为不是在任何时候、任何地点、任何案件中都应该适用恢复性司法，恢复性司法的适用应该是有条件的。
第一，恢复性司法应该是居于补充性地位，而不是主导性地位。恢复性司法不可能完全取代传统刑事司法制度，“罪责刑相适应”原则、“无罪推定”原则仍应该是我们长期而且努力去遵守去实现的原则，不能一味的追求恢复性司法，而背离这些原则。恢复性司法应该只适用于特定的案件。
第二，恢复性司法应该只适用于特定的案件，笔者认为可以适用于过失犯罪且被判处三年以下有期徒刑的、自诉案件、轻微刑事案件以及未成年人犯罪案件上。对于前三种犯罪毕竟主观恶性不大，对社会危害不大，所以笔者认为可以适用恢复性司法。对于未成年人犯罪之所以也纳入恢复性司法的范畴，是因为未成年人在认识方面与成人存在差距，未成年人年龄小、思想不成熟，更需要鼓励和引导，包含协商、沟通的未成年人恢复性司法无疑更易于帮助未成年加害人回归社会。[7]
综上所述，笔者认为恢复性司法在作为我国现代的司法制度的补充，具有可行性，而且其在我国本土化的适用是一种必然的趋势。
浅析恢复性司法在我国的适用论文 篇2
杜威不仅是美国文化史同时一也是世界文化史上的一位顶尖级的思想家。它在美国思想史上的地位也一直被美国学界所公认。而且由于杜威的思想来源于美国的本土务实精神，同时又为其建立出了一套完整的哲学基础以及以之为基础的“参与式民主”的上层建筑而深深的影响了美国人。杜威自己一也曾说:“很多人认为我是一个思想家，可是我自己却认为自己就是一个美国人。”这正是杜威思想与美国本土文化间密不可分的写照。早在1787年十三个美国独立州聚集在费城为将来的联邦共和国制定宪法时，各个代表的务实精神对宪法的促成有着不可估量的作用，而杜威的实用主义哲学及其方法论，就是这种精神的集大成者。
一、杜威的实用主义哲学简介
杜威认为，传统的哲学总是习惯于讨论认识的事务的原理及本质实在，从而使得哲学成为了一种抽象的形而上学，越来越远离世俗社会，一也越来越脱离群众。这样的哲学不能带给人们太多的智慧，只能作为抽象的理论基础或者实在原理而被束之高阁，无人问津。杜威反对这样的哲学，认为哲学一定是日常的，是与人们的生活息息相关的。因而杜威就从“经验论”的改造开始，重新定义了人们以往对“经验”的认识，并且主张自然科学与社会科学研究方法的统一。笔者认为，杜威的哲学就是以自然科学的研究方法引人到社会科学之中，并且将“经验”概念与“实验”这一自然科学概念相等同而建立的。人们认知自然科学是通过做实验，在知识的引导下进行“实验”，从而获得认知、知识。同样，杜威认为，人们对日常生活的经历就构成了“经验”，它和实验一样，在人们的认知、智慧的引导下进行“行为”，进行经验，并且获得新的认知。在杜威看来，这种经验不是一个人们通过感觉器官消极被动的获得感性印象的方法，而是一个思维的、探究的、积极主动的与周围环境相互作用的行为，所以这种行动是反复的，是带有变化性的。而这种包含着强调科学方法的重要性、重视行动和变化、拒绝绝对论并且注重实践的基本精神的哲学，就被杜威称为实用主义，或者实验主义。而杜威建立这种哲学基础的日的，是为了实现杜威的社会理想，即是让每一个公民都能够民主的生活。这种民主，是包含平等与自由涵义下的普通民众“参与式”的民主。这一民主不仅重视人们在政治形势中所获得的“表层民主”，更重要的是要让这种尊重他人的“个人尊严，自由选择，主动的询问他人喜欢什么、要什么、有什么意见，而不是独裁专行。这样的民主，事实上并不是一种观点，一也不是意识形态，而是人们的一种生活习惯”。而实现这一“习惯性的民主”的方式中，教育无疑是占有很大的比重。所以可以看到，杜威的实用主义，是以其哲学“经验论”为基础，以“民主”为价值核心，以“实用效”为追求的涉及政治、科学、教育、文化等许多方面的哲学体系。
二、杜威实用主义哲学的方法论研究
从上文对杜威哲学的研究不难发现，杜威的实用主义包含着重视科学方法、重视行动与变化、拒斥绝对论和重视效用原则等重要思想。下面将简单介绍。
(一)重视科学方法
杜威的哲学基础即是将自然科学与社会科学的研究方法相等同，并且主张人们在日常生活中也较可能的运用这种方法。杜威认为，掌握了科学方法的民众，才一可能更好的“经验”和行动，也才可能获得民主参与的智力前提。而且杜威强调，科学方法本身也可以成为人们认知的重要手段，所以杜威专门阐述它对科学方法的认知。他认为，科学方法论包括三个重要步骤:观察、计划和试验。观察就是对事物景星主动性探究，是具有科学性质的分析和判断，它不是简单的看或听，而是带有理性的思考与探究。其次是计划，计划是在观察基础上所做的猜测性的假设，并且对证实这些假设提出方案。第三步就是试验，或者称作证实，即是寻找证据或者进行试验来判断假设对错的方式。值得强调的是，这种科学方法不仅可以用在社会科学中，甚至在人们日常生活中遇到问题也可以如此方法来解决。因为，自然实证方法解决人们日常问题而实现哲学的价值，正是杜威所期待的。
(二)重视行动和变化
杜威认为，人们的全部生活经历就构成了“经验”，而这种“经验”的获得与行动是分不开的，在强调知识的重要性时，杜威也更强调行动在认知方面的重要性。“有机体通过自己的行动，与环境相互作用，在这一过程中，经验便形成了。;-这也就是杜威的认识论。他与马克思所讲的实践之后获得认知，进而指导人们实践的方法是异曲同工的。也正是由于杜威对于行动的推崇和对实践的鼓励，将知识置于始于行动的经验并返回经验加以验证的过程。其实主义一也才与美国民众的务实精神密切相关，并且由此而成功的推出了知识价值的效能论。事实，杜威不仅是这么说的，同时一也一直身体力行。在杜威所创办的学校中，杜威亲自给学校的孩子们规定他们所必须完成的实践课业任务，例如学习盖简易木板房，在模拟的原始洞穴中生活并学习构建宿舍等多项实践能力的课程。由此可见杜威对行动和认知的重视。
三、杜威实用主义哲学的司法启示
在传统的法律运用过程中，尤其是在大陆法系国家，更加注重的是从法律到实践的推演，执着于从法律之中寻找出解决现实问题的良方。但是，客观的社会关系却是在不断地发展和变化着，相对于这种灵活复杂的社会关系及其现实问题，法律条文所确立的规则就显得僵硬滞后。在这样的情况下，试图从法律中找到解决现实问题答案的司法机关就常常会感到无奈，进而感叹立法的不完善。然而从立法者的角度来看，立法者在确立了一部法典之后，不久就会遇到各种关于法典本身问题，同时法典的不全面和滞后性也会逐渐凸显。正如民谚所言:“在现实面前，法律总是粗陋的。”立法机关总是在疲于应对如何修复与完善法律，因此也就产生了我国的司法解释条款冗长繁杂、没有司法解释就不能适应法律的特有现象。就这样，司法机关和立法机关在从法律到实践的推演过程中就形成了这样的.怪圈:立法机关有着推出不完的司法解释，然而司法机关却总感觉立法不完善。
浅析恢复性司法在我国的适用论文 篇3
一、司法考试改革下法学教育发展契机
法律职业者是否达到相应合格法律人的标准，需要有一个衡量指标，这就是国家统一的法律职业资格考试。在党的十八届四中全会《决定》中对我国法治队伍建设提出了要求，并提出完善国家法律职业资格考试制度的目标、任务和举措。
2015年12月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》（下称《意见》），将现行的司法考试制度调整为国家统一法律职业资格考试制度，明确了法律职业的范围、取得法律职业资格的条件、法律职业的准入条件等，被认为是司法考试改革的一项重要举措。改革的目的是为了将政治素质好、业务能力强、职业操守正的优秀法治人才选拔到法律职业岗位，而对于法学专业的从业者而言，尤其是在校法学专业学生，如何调整法学教育以适应社会发展需要显得意义尤为重大。
（一）有利于法律专业的精英教育
法律职业要求从业者有较高的法律素养，这种素养要在专业学习中获得，英国柯克大法官称之为“后天获得的理性”。在我国，开设法学专业的院校据统计大约有七百多所，不同院校之间对法学教育的培养水平存在巨大差别，近几年来教育部每年公布的就业难的专业--法学均榜上有名，而在实践中优秀法律从业者并未满足实际发展需求，从而使法学专业毕业生被贴上“产销不对路”的标签。
我们从2002年开始实施司法考试制度，十五年来为适应经济社会发展对法律从业者的要求，报考学历放宽到非法学法律本科和法学专科学生，而根据《意见》要求，改革后的司法考试制度对报考者的专业门槛，提出了较高的要求，今后改革的方向只向法学专业毕业生和从事法律工作满一定年限的人员开放，取消非法学专业学生的报考资格。而这一改革态势会使在法学教育中有研究细分领域或者专长、教育质量过硬、学生法学素质较高的法学院校或专业，适应改革需要，優胜劣汰。从这意义上讲，司法改革有利于促进我国法律业转向精英教育。
（二）有利于加快建设社会主义法治国家
法律工作者是法治建设中的中坚力量，国家司法考试制度曾经以参加考试人数多、考试难度大、通过率极低被称为“天下第一考”，其目的是希望输送更多高质量的法律工作者。这次司法考试的改革，必将有效提升法律专业人员的职业素养，为国家法治建设提供一大批高素质的、符合社会需要的法律职业人才，这也必将为建设“一支忠于党、忠于国家、忠于人民、忠于法律的社会主义法治工作队伍”提供强有力的组织和人才保障，从而有利于加快社会主义法治国家的建设。
二、司法考试改革下我国法学教育的不足之处
（一）出现法学教学与司法考试脱节的现象
法学教育不是司法考试的应试教育，但司法考试是接受法学教育者从事司法和律师工作的门槛，在这种情况下，司法考试对法学教育势必产生冲击。司法考试对法学教育冲击的一个表现是，谨守大学传统教学模式与司法考试发生矛盾，出现法学教学与司法考试脱节的现象。司法考试重在实用，理解并记住法条者无往而不利，法学教育却不能以达到这样的教育效果自囿，还应重视学理之阐发以及法律思想、外国立法例及思想学说之介绍。早在1935年，阮毅成先生就曾发表《法律教育的失败及其补救》一文，对只重实用的法律速成教育展开批评，当时的教育部曾严厉取缔速成的教育，成效明显，但实用的观念仍然存在。这种教育从日本学来，“清季派遣大批学生赴日本学习法政，复由日本各大学特为中国学生设速成班教授。其教授的目的一则在于速成，二则在于实用。那时的日本的法典虽已逐渐完成，而关于法律科学，并未有多少的研究与贡献，所以其教授的方法，只是在讲解条文，说明字义而已。这一种的风气移入中国，于是自有法政学堂以来，关于法律的讲授，始终在速成与实用的两个圈子中间打算”，表现之一是“虽偶排有法理学、法律哲学、法律思想史等理论功课，大都认为不足轻重”。因此，法律教育不能仅仅局限于法律条文的解释而忽视思想原则、世界趋势和与法律有关的社会科学的教育，给予学生思想的启导、民情的体解。
（二）法律教育资源浪费严重
一方面，许多法律硕士毕业生仍然不能通过司法考试，不能进入法院、检察院工作，也不能担任律师，依然从事本科生就可以从事的工作（许多法律硕士毕业生之所以找到了工作，是基于其本科专业的优势），造成了教育资源的严重浪费。有一些法律硕士毕业生虽然通过了司法考试，进入到司法机关工作，但由于法律思维的训练时间过短，难以胜任审判、检察等工作。另一方面，我国法学教育资源的另一严重浪费现象为，司法机关、律师行业以及公司、企业等有为数太多的法学硕士与博士，而且各行各业对学位、学历的要求越来越高，一些大学招收的法学硕士、博士生越来越多。实际上，法律的生命在于经验、在于生活；从事司法实务并不一定需要高学历与高学位。只有从事教学研究的人员，才有必要攻读法学硕士与博士学位。
（三）法学教材不能充分适应司法考试改革的需要
我国目前法学教材不能充分适应司法考试改革的需要，主要存在以下几方面的问题：
1.主编制的教材太多太烂。目前在市场上，不少主编教材是主编者为了评职称或者完成某个课题项目，而组织一些法学专家撰写而成。但由于法律的判断不是真理的判断，而是正义或者价值的判断，不同的作者可能因为价值观和正义观不同，在某个法学问题上所持的观点并不一样，将这些持不同观点的作者所写的内容编入一本教科书，难免会出现体系的混乱和观点的冲突，使得整部教科书没有自己的立场，没有理论根基，没有学派思想。
2.法学教科书严重脱离司法实践。我国目前的不少法学教科书是简单地对现行法典进行注释，没有结合现有的案件，如两高颁布的一些指导性案例进行论证，使得教科书严重脱离司法实务，学生及时能够将教科书的所有知识学到手，由于没有一点实务经验，到了司法实践还是要重新再来。
3.个别法学教科书充满一些意识形态的偏见。在我国目前的法学教科书中，不少教科书还停留在以前“阶级斗争”的时代，不能正确对待西方的法治文明和已有的研究成果，对西方的法治和法学充满了意识形态的偏见，不当地抬高标榜自己国家法律规定的优越性，过度贬低西方法律以及西方法治已经取得的成就，喜欢运用资产阶级与无产阶级、资本主义与社会主义等意识形态的范畴来研究法律，难以客观、公正地得出自己的研究结论。
三、司法考试改革背景下与法学教育良好衔接的策略
司法考试的改革同时也拉开了我国新一轮法律职业改革的序幕，而法学教育与法律职业相辅相成，法学教育如何在新时期尽快适应法律职业改革的步伐，积极对接国家统一法律职业资格制度的建立与实施，如何在推进我国法治进程中发挥更好作用，培养好社会主义法律职业人，是摆在我们法学教育界面前亟待解决的问题。
（一）加强法学教育的技能培训，重视实践教学与实训教学
法律教育一味迎合现行司法考试，甚至将司法考试通过率当作法律教育成功与否的指标，势必形成条文主义的实用教育模式，这种教育会发展成应试教育，法律教育的质量也会随之下降。法学教育应当培养学生的“知识+技能”，让学生在教师介入的情况下不断地练习。法学院要提供给学生练习适用、归纳、评价法律及练习“超越”认知能力的机会。法律职业的特点决定了法律实务面对的是各式各样的社会纠纷和社会工作，通识教育在法律职业人才培养的过程中具有基础性价值与决定性作用。法学本科教育应继续坚持“厚基础、宽口径”的培养方针，通过指导学生合理、科学地选修自然科学、社会科学和人文科学等通识课程，使法科生具备懂政治、持正义、能应变、善创造的基本素养，为其日后从事职业法律工作打下坚实的基础。另一方面，还要对实践教学进行系统化设计，使之贯穿于学生在校期间的整个培养阶段，做到法学人才培养的全过程覆盖、专业核心知识的全分布覆盖和专业实践能力的全要素覆盖。同时，高校与实务部门的联合培养机制应进一步强化，充分发挥实务部门在法学实践教学中的积极作用，做到职业实训的持续性和常态化，帮助学生做出适合的职业选择，并尽可能多地创造机会让学生参与到相关的实践中去。
（二）强化法学学科建设
一方面，要加强法学学科体系、学术体系、话语体系、课程体系、教材体系等方面建设，法律职业伦理、道德、操守的教育方面的课程要开够，一些社会亟须的新知识、新理论、新技能，在高校里也应有相应课程。要进一步优化法学学科结构，促进学科发展趋向平衡，重视新兴交叉学科的发展，加强法学学科与其他学科的交叉融合，使法学教育的内容能够很好地反映世界法治潮流和中国法治实践。另一方面，要处理好中西关系，立足中国、借鉴国外，对世界上的法治文明成果，要积极吸收借鉴，也要加以甄别，有选择地吸收和转化，不能囫囵吞枣、照搬照抄。同时要处理好古今关系，要传承中华法系的精华，也要去其糟粕，挖掘历史、把握当代。在法律教育教学上面，要重视与法治实务部门的合作，打破高校和社会之间的壁垒，邀请有理论水平的实务专家到学校来参与法治人才培养，让他们参与制定培养方案、专业教学、指导学生等等，逐步提高学生的学习能力。
（三）积极培育国内外法学教育联合培养机制
法律职业改革是一项系统工程，回顾以往，在不同的歷史条件和时代背景下，总会有不同的改革重点。法学教育应顺应法律职业改革的趋势和需求，同步选择最佳的改革路径，从而稳步提升法学人才培养质量，进一步助力法律职业改革，乃至推进全面依法治国的进程。在经济全球化背景下，国际化办学应是法学教育未来的必然趋势，应当鼓励“师资全球化，学生国际化”，加强师生的国际流动，拓展现代的、开放的、国际化的法学教育。“师资全球化”既可通过国内外优质师资的交流互聘来实现，也可探索远程信息化教学，将国外优秀在线课程资源为我们所用。“学生国际化”则一是要为国际化人才开设特色鲜明、极具实务指向的国际化课程，二是要鼓励学生参加各种国际交流活动，拓展国际视野，三是要积极培育国内外法学教育联合培养机制，培育具有全球化视野的法律人。
浅析恢复性司法在我国的适用论文 篇4
我国新修订的《婚姻法》增加了探望权制度。随着我国离婚率的不断增加，离婚后父母间因探望子女产生的纠纷也越来越多。虽然我国新修订的婚姻法对探望权进行了规制，但对其具体执行措施等问题依然没有明确的规定，再加上探望权本身涉及多方权益、具有复杂性，导致探望权的执行在司法实践中困难重重。
一、从案例视角分析探望权执行中存在的问题
笔者通过对以下三个案件的整理分析，反映出探望权在执行中存在的问题。
案例一：在司法实践中存在被执行人坚决不执行的现象。在徐某与胡某的离婚案件中，女儿随母亲徐某生活。后双方因女儿的探望权产生纠纷，人民法院经审理，判决胡某每月第二周、第四周周六上午9时至下午4时行使探望权，由胡某自行至徐某居住处接送女儿，徐某应对胡某行使探望权予以协助。判决生效后，徐某拒不履行协助义务，胡某遂向法院申请执行。执行中，虽经执行法官以及徐某住所地村委会数十次协调，但均被徐某以女儿被胡某接走探视不利于孩子身心健康为由拒绝。在探望权的执行过程中，徐某拒绝履行义务，经各种手段多番协调之后仍坚决不执行法院生效判决。针对此种情况，如何才能维护权利受害方的利益?
案例二：法院判决过于模糊导致执行困难。在林某与凌某的离婚案件中，法院经审理，判决儿子随其母生活，离婚后，凌某每月可探望儿子两次。判决生效后，林某一直不让凌某进入其家中探望，而只允许隔着家中的防盗门看望。无奈之下凌某向法院申请执行，法院根据原被告实际情况、协调双方意见，规定凌某每月可探视二次，具体时间为每月的第二、第四周六上午10时从林某住处接走儿子，次日上午10时前送回。透过这起案件我们发现，法院在判决中没有具体规定探望权的执行方式和时间，导致在实际执行的过程中，权利人的探望权无法实现。那么如何确定探望权行使的具体表现形式?
案例三：权利人滥用探望权侵害被执行人及子女利益。原告周某与被告邓某的离婚案件中，女儿由邓某抚养。法院判决邓某抚养女儿期间应配合周某每月探视女儿2-3次，每次不应少于半天，寒暑假期间，周某可将女儿带回居住1-2周。在暑假执行探望权过程中，周某与邓某协商将女儿带回居住一个星期。后女儿已到幼儿园开学时间，周某一直不肯归还，甚至将邓某的手机号码列入黑名单，令邓某无法与其联系。在本案中，周某未按照约定及时将女儿送回，以至于影响到邓某及女儿的正常生活。此种权利人滥用探望权的情况在司法实践中时有发生，但现有法律规定尚未涉及此类问题，如何解决此类问题值得我们探讨。
二、 探望权的特点及执行难的原因分析
通过对以上案例的分析，结合探望权在实践中反映的问题，本文对探望权的特点及执行难的原因进行了归纳。
首先，探望权的执行标的具有特殊性。就一般民事执行案件而言，执行标的是裁决文书所确定的债务人应给付的一定财产或者应完成的行为，具有明确性，法院在执行时容易操作。而探望权纠纷案件的执行标的是探望行为及其行使方式，不同于正常的执行案件，具有抽象性和模糊性。这一特点增加了探望权在执行中的操作难度，不利于法院执行工作的顺利开展。
其次，探望权的执行具有长期性和反复性。其他类民事案件的执行，除需要定期支付费用的案件外，通常执行完毕后，当事人的权利义务即行消灭。而就探望权案件而言，不直接抚养子女一方的探望权可以行使至子女成年。一旦对方不配合，便要进入执行程序，即使前期顺利执行，在接下来的执行周期中，如果出现任何问题，便要再次进入执行程序。这种长期性和复杂性的特点，也给法院执行工作造成一定困难，是司法实践中探望权执行难的重要原因之一。
最后，探望权的执行易受父母冲突的影响。离婚父母双方尽管解除了婚姻关系，但情感上的纠葛会从婚内延续至离婚后。而在探望权的执行过程中，权利人作为父母一方想要探望子女，但监护人一方又常将个人恩怨牵扯其中，向未成年子女灌输自己的想法，并采取各种方法阻挠权利人探望，导致权利人与未成年子女渐渐疏远。在大量的情感因素介入探望权执行的情况下，法院无法施行有效的执行措施和手段，探望权的执行变得举步维艰。
三、从三个视角改善探望权的执行
针对上述案件分析，结合实践经验，笔者从以下三方面提出解决建议。
(一) 采取“三步走”的方式规范被执行人行为
在探望权执行的司法实践中，被执行人坚决不执行的情况是最普遍的现象。针对此类案件，笔者认为可以采取“三步走”的方式保障权利人探望权的实现。具体来说，就是将此类案件的解决措施分为三个步骤进行：
第一步，疏导教育当事人，化解双方矛盾。夫妻离婚后，双方矛盾往往会延续到探望权案件的执行中，如果执行方法过于强硬，有可能导致双方矛盾加剧。且探望权的执行具有长期性，矛盾无法化解不利于执行的延续。所以，执行人员在面对具体案件时要保持足够的耐心，通过与子女双方父母的沟通，对其进行教育疏导，使他们真正的认识到探望权对于孩子的成长以及健康心理状态的营造具有积极作用。要想案件得以圆满解决，执行人员应尽力激发父母对于子女的责任心和爱心，最终使其减少抵触，达成和解，自觉履行判决内容，共同为子女的健康成长创造良好的氛围，实现探望权的有效执行。第二步，加强公权力的介入，必要时采取强制措施。在疏导教育无法实现有效执行的情况下，适当介入公权力、必要时采取强制措施是达成权利人探望权实现的重要保障。在具体的司法实践中，可以考虑将被执行人纳入失信人名单，对其予以惩戒，迫使被执行人主动配合申请人探望。针对被执行人无法联络这一执行不能的情况，可启动执行联动机制，请求公安机关予以配合协助查找被执行人的下落。其次，婚姻法第四十八条规定：对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(一)》对婚姻法第四十八条进行了释义，指出对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施。在实际案件中，对于违反行为情节较轻的当事人，法院可以对其进行训诫、拘传，还可以要求其缴纳一定的迟延履行金，补偿被剥夺的探望时间和次数。对于违反行为情节较重的当事人，法院可以根据法律规定直接对其罚款，进行拘留。
第三步，变更子女抚养权。如果经过采取以上措施，被申请人依然妨碍执行的，探望权人可以向人民法院申请变更子女抚养权，变更抚养权对于被执行人具有相当的威慑力，可以作为实现探望权的最后手段。被申请人坚决妨碍申请人行使探望权，不利于子女的身心健康，符合申请变更抚养权的条件。且一旦变更抚养权将不存在申请人探望权履行不能的情况。在其他手段都无法有效执行的状况下，变更子女抚养权既可以达到惩罚目的，又可以作为最后的救济手段。
(二) 明确探望权的具体执行方式
我国立法没有对探望权的行使方式做出列举，而是授权当事人协议或法院自由裁量。在司法实践中，法院往往仅粗略地判决当事人享有探望权，这样的结果会导致在判决生效后，不直接抚养子女的一方行使探望权时没有参照标准，也为另一方不履行协助义务提供了借口和理由。这种不确定具体执行方式的司法现状是导致探望权执行难的重要原因之一。
针对此，笔者从三个角度提出建议。首先，法院在判决中应写明探望权的具体执行方式。由于探望权的执行具有复杂性、长期性等特点，这就要求法院在具体案件的判决中应当写明探望权的执行时间、执行方式及执行标准。从实践中我们可以发现探望权的行使方式主要有看望式探望和逗留式探望。看望式探望一般由探望权人到抚养权人家中或约定到某一场所看望子女;逗留式探望则允许探望权人将子女接走，与之共同生活一定时间。因此，法院在判决中应写明具体的探望时间段及探望周期，并且选定具体探望方式。
其次，赋予执行机关对探望方式、时间、地点的裁决权。在司法实践中，法院的判决书常常过于模糊，导致执行困难，当事人向法院申请执行时，执行机关也无法进行有效的处理;因此，为了保障探望权的有效执行，当执行双方对判决内容的行使方式有争议时，应当赋予执行机关对探望方式、时间、地点的裁决权。执行法官可以综合考虑双方当事人的经济状况、生活环境、心理因素等条件，结合子女的年龄、学习环境及其自身意愿，通过与三方的沟通交流，来裁决探望权是否继续执行、是采用看望式还是逗留式探望，并明确探望的执行时间、周期及地点。
最后，适当引入新型的探望权行使方式。在现实中，由于受到时间、交通、经济条件等诸多因素的限制，非直接抚养方的探望次数和时间会非常局限，导致原有的探望方式常常不能满足当事人的沟通需求。且在某些案件中，父母离婚后不住在同一城市，使得子女与非直接抚养父母无法经常见面。因此，需要适当引入新型的交流方式、丰富探望权的行使手段。如可以借助微信、QQ、网络视频电话等即时通讯工具，达到交流目的。这种多样化的探望方式有利于非直接抚养父母与子女更多时间的交流沟通，弥补面对面的探望机会较少的缺憾。
(三) 合理规制权利人滥用探望权
在司法实践中，探望权人在顺利实现其权利的情况下，时常会违背协议或判决，过于频繁探望子女、不及时将子女送回抚养方、甚至将子女隐匿。法律赋予非抚养方探望权的目的是维护其与子女的亲子关系，保障子女身心健康发展，但是当这种权利侵犯到其他权利或违背探望权本意时，则应当对此权利进行规制。《婚姻法》第三十八条规定，父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望;中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。根据该条规定，法律对探望权的滥用给予了可中止探望的限制。当出现滥用探望权的情形时，直接抚养人可以向法院提出申请，法院可根据该条的规定，对权利人作出一定期限内中止探望权的裁决;期限届满后，对权利人进行评估考核，在保障子女利益的前提下，应当恢复探望的权利。
浅析恢复性司法在我国的适用论文 篇5
摘 要：近年对于少年司法的研究已经从单独的法律领域向其他的分支方向探讨，少年司法社会化正是法律和社会学的融合领域。在宏观上，少年司法社会化的发展过程中会受种种因素的影响即来自本土和外来的影响，政治、经济、文化，法律和社会即公权力和私权利的影响等。少年司法社会化的过程是我国司法改革和法制建设的必然趋势，因此笔者探讨了这些因素对少年司法社会化的影响以及少年司法社会化出现的问题和对应的解决路径。而在微观上以各地少年法庭的判例，数据分析等方法体现出少年司法社会化的问题，以及在现有的条件下尝试性的提出可能的解决路径，寻求突破口。
关键词：司法制度；少年；社会化
近年来关于少年司法领域的议题不再仅仅停留在法理的层面，而向分支领域不断发展延伸。其中社会最关注的议题就是少年司法社会化相关问题的争论。
关于少年司法社会化的定义，从不同的专业领域对少年司法社会化的理解大致可以分成两类，一类是以法学为出发点，对少年司法社会化的研究主要集中在什么样的少年司法制度能更好地适应社会，少年司法制度是如何融入社会体系中并发挥作用的，少年司法制度是如何影响社会结构，少年司法制度如何从公权力主导转化成社会参与模式的等。另外一类的定义则是从社会学出发，关注的是社会结构是如何影响社会司法的，社会因素在法律条文和司法过程有哪些具体的体现，来自非国家公权力的理念是如何参与少年司法的等。
一、历史：少年司法社会化的理论与变革
英美国家少年司法制度是以少年审判制度为中心的少年司法制度。1899年，美国伊利诺斯州制定了世界上第一部《少年法庭法》，设立了世界上第一个少年法庭。少年司法制度早期的司法干预大于惩罚主要在于查清犯罪事实和依据法律对犯罪人进行惩罚，对少年儿童进行司法干预。基于一般的人道主义精神以及“少年儿童不能预谋犯罪”这一古罗马法的古典理论和英美法系关于“国家对于少年不是惩罚的官吏而是最高监护人”这一衡平法原则，如果父母不能履行抚养义务和管教责任，则由最高监护人国家依法干预，承担保护少年儿童的职责。一是保护未成年人，使其免受父母或监护人的侵害。二是设法消除促使未成年人违法犯罪的种种因素，预防和减少犯罪。三是救助和矫治违法犯罪的未成年人。
1984年上海长宁区设立中国第一个少年合议庭，直至1999年《预防未成年人犯罪法》通过，第四十五条第一款为少年法庭的设立提供了法律依据。现今，少年司法领域的基本原则大都出自《未成年人保护法》，以教育、感化、挽救为方针，采用教育为主、惩罚为辅原则、综合治理原则。我国目前的制度主要有少年矫正机构（工读学校、收容教养、管教机构）社会帮教制度和社区矫治工作。截至2003年，借鉴其他国家的经验开始了社区矫正的阶段。
二、现状：少年司法社会化的现实与困境
（一）在押少年人数多年负增长率
在押少年人数多年负增长率，困境是由于案件积压滞后、政策硬性规定等，使部分少年案件审理程序迟延。
统计局公开的在押未成年人数的数据对比显示，2010年我国开始有计划的控制在押青少年人数，以社区服务、社区管制、拘役来代替少管所服刑。除2009至2010年这一阶段下降幅度较大之外，基本上呈现稳步下降的趋势。2004至2010年，少年领域的司法改革大幅推进，在押人数波动较大，但是增长率维持在零点以下。统计局公布的关于未成年犯罪越轨人数比例总体呈现出案件少、起诉少、服刑少、在押少以及刑期短等特征。
（二）刑事案件中未成年人罪犯数据波动较大
刑事案件中未成年人罪犯数据波动较大，困境在于进入审判程序的未成年人的数量受法律政策的變动影响较大。
未成年人犯罪人数，不同的年份会有所变动，但是未成年人在押比率持平。这其中反映了司法程序从侦查、起诉、审判到司法社会工作领域，整个司法程序中有计划的调控。主要包括以下内容，一是青少年犯罪人数在总刑事罪犯总数中所占比例呈现下降趋势，青少年犯罪人数中，占较大比例的年龄大致在18～25岁。二是我国少年司法社会化的过程中，由于法律条文的限制，加之满18岁即承担较重的刑事处罚的条文，使18～25岁青少年的司法制度社会化不足。这部分越轨青少年的司法制度社会化远远不足，仅仅依靠法律职能无法发挥出社会在矫治偏差青少年的有效职能，使18～25岁青少年犯罪比例逐年增加。三是2003年之后，总犯罪人数增加，青少年犯罪人数基本持平，我国少年司法制度改革，如社会组织接轨少年司法的试点已经初见成效。
（三）四分之三的少年罪犯由社会转接，其中大部分流向了社会组织
四分之三的少年罪犯由社会转接，其中大部分流向了社会组织。困境在于，司法社工组织现实需求方面存在巨大的压力，现有条件不足以应对问题。
少年犯罪在案件流程中存在多个出口可以转接到社会，只有少部分的特殊案件才与普通司法程序对接。在我国社会组织机构发展不成熟，规范不完善的情况下，这种现状带来了极大地分流压力。一方面是公检法系统出于未成年利益最大化原则的考量而选择社会组织矫治代替司法惩戒，另一方面是司法社工组织供求关系失衡无力承担人数巨大的未成年人犯罪案件。
1.社工组织经验不足，实践案例相对较少
我国的社会组织理念方法从西方引入发展的近20年时间里，不足以完善到西方发达国家的程度，在少年司法案件逐渐向社会转接的过程中，出现了种种不适应的问题。社工组织大部分创建时间较短，司法实务又与现实脱节，使社会矫治服务陷入困境。
2.无强大的本土理论支撑
西方关于少年司法领域的著名观点伴随着司法领域的改革深入人心，但在中国整体重视家庭人伦的传统框架下，很难接受国家作为未成年人最高监护人的理念。将孩子视为家庭所有物的传统文化与国家赋权父母为监护人，保护未成人的观点产生冲突，由此带来了整个少年司法系统的理论基础与社会实际现实相脱节。
3.法律法规不完善
关于少年司法领域法规的建设存在很多不完善的地方，一是存在亟待补足的空白领域，如司法社工组织在少年法庭的介入规制。二是相关法条过于抽象，社会组织自由裁量权过大，除此之外还存在很多法规多地不统一的地域性差异。案件发生地的不同导致最后案件走向和判决结果大相径庭，监督机制不完善。少年司法领域需要引入完善的监督机制才能更好地保护当事人，不能因为少年司法的保密性因噎废食。除此之外，社会组织还存在一定程度上的保护力度远远大于强制力，对于犯罪的未成年人过于放纵和自由而没有起到作用。部分学者对此持有的观点存在争议，一部分认为社会组织本身的功能就是采用非暴力的手段达到社会化的目的，另一部分观点认为即使在社会组织中，对未成年犯罪者也要存在一定的强制力，一方面辅助矫治效果，另一方面强制力也能保障未成年人的安全如限制自由等。
三、路径：少年司法社会化的措施与建议
（一）加强多方联动合作
在押未成年人数量的稳步下降的趋势有赖于司法系统和社会组织的密切合作。罪错青少年的社区矫治来代替一部分的监狱服役，在我国少年法庭是最常用的合作模式之一。在理论上来看主要的优点体现在以下方面：一是将罪错青少年隔离开，防止犯罪方法和手段的传授；二是可以运用家庭、学校和社区等社会关系对罪错青少年进行再社会化，不断加强青少年社会关系的联结；三是在社区环境下更方便对青少年进行心理疏导和矫治，处在相对自由的环境下，在不搁置课业和正常生活之下进行心理疏导等。但是这些前景的实现需要司法系统（主要是公检法等）和社会组织的密切配合。在司法系统将青少年矫治的过程中的职能让渡给社会组织，同时利用社会组织的优势加入心理疏导等要素，这其中的每一个变革都有赖于社会组织和司法系统之间的有效沟通。
（二）控制在押未成年人数增长率政策与司法改革相配合
控制在押未成年人的增长率大部分出于对青少年社会化的影响。少年司法的社会化一定要自始至终围绕“青少年社会化（人的社会化）”这一个不变的主题。青少年在监狱（少管所）的环境之下，与整体正常社会隔离的环境下，社会脱节的反应会进一步加深。在心智未成熟的青少年群体中，监狱的环境更多发群体暴力欺凌和上对下的意志压制以及剥削。这些作为在押的不可取之处是毋庸置疑的。然而减少在押青少年比例这种措施在全国范围内广泛施行，其中的尺度和平衡点非常难以把握。这是法律和社会相互配合的问题，法律是公民的权利法，公民的普遍价值观会推动立法，社会需要不断地向法律传达需求。同时，法律要进行对社会矛盾的及时有效调控。因此，在押青少年比率的稳步下降绝非简单的社会呼吁和法律规定这么简单的事情，其背后涉及多方的平衡点考量，一方面要出于保护青少年的目的一定程度上减轻青少年的量刑，另一方面恶性的犯罪事件如果在与公众期待差距较大的情形下，尤其是在中国重刑主义呼声高涨的阶段，有可能产生对集体情感和集体意识的损伤。
在押比例的减少，还要依靠司法系统早期的矫治。在强制措施控制犯罪未成年人开始到检察院起诉为止，这段犯罪嫌疑人的矫治工作发挥了极其重要的作用，不仅仅是决定了案件是否进入诉讼程序，还关系到犯罪之后的应激反应。在当事人心理最脆弱的时候，司法社会工作者应当及时的介入。一是对犯罪嫌疑人进行初步的干预治疗，二是积极取得和被害人（如果存在的话）的沟通以期取得谅解，还有在当事人对诉讼流程不了解的情况下，作为当事人的代理人去和司法系统对接沟通等，辅助出具相关的再犯率鉴定报告。在押比例的减少要想稳步下降就必须依靠社会（尤其是非政府组织）以及司法系统的配合推进。两者必须保持同一个步调，同心同德才能将整个改革损失减到最小。
（三）促进多方监督制度建设和完善
结合新形势，加大监察委监督力度，伴随着司法改革的稳步推进，尤其是监察委的独立机构设置能否将审判监督少年司法的职能过渡一部分到监察委等途径，以加强案件审理评估监督。
引入第三方的监督力量以及加强审监程序的独立。引入第三方的监督力量具有必要性、困难性。必要性體现在整个过程中各级法官以及检察官等司法工作者的自由裁量权相比于其他的普通案件来说要大的多，因此司法的审查监督中引入社会组织的监督机制尤为重要。除了原有的审查体制之外，由于少年司法系统社会化的特性，其中就需要第三方的非政府组织以及群众对少年司法程序的监督，但是实务中的问题是对平衡点的把握。监督的广泛性前提是公开，然而出于对青少年个人隐私的保护，未成年的案件卷宗一律不公开审理，相关案卷一概不允许公开，这其中的第三方监督就举步维艰。
制度上涉及的漏洞包括两点，一是少年司法案件绝对的保密，非案卷参与者、相关者不允许获取相关的信息，并有完善的追责系统。二是审监程序混杂在其他程序中，当前存在低效长周期的特点。即使是司法系统内部的人员尚且不能获知卷宗，更不要说外部的社会组织。第三方的监督几乎在少年司法领域呈现持续空白状态，整个案件的审理监督很薄弱，已经到了亟待改革的危险边缘。
对于其中的困难性则是双方的利益平衡点更难寻找。对其少年的隐私个人权利的保护和对案件的监督（合理性和适当性的审查）没有孰轻孰重的问题，而是双方都必须把握的问题。因此，这条路径是解决少年司法社会化的关键路径之一。以何种方式平衡这两种利益诉求是社会化过程中需要重点关注的议题。
这似乎看似不可能，因为隐私和公开监督似乎是两个矛盾的命题，但在实践中探索了种种路径以期实现双赢，如在卷宗中使用化名，视频资料进行马赛克处理等技巧降低隐私的侵犯力度。当然这种技巧需要在实践中持续不断地大胆检验，最终才有可能体现在立法上。
监督以及审后措施的解决路径是审判监督程序设置。审监程序在司法系统中的监督经常是所有的卷宗统一核查批准，但是从下至上少年司法程序往往是一个独立的程序，这种独立有多方面的考量，家事法庭的私人因素，出于对青少年的保护，少年司法程序的独特性、保密性以及少年司法案件追求高效性等因素的考量使独立的程序往往能加快案件的审理效率，以求得在最短的时间内降低对当事人的损害。
浅析恢复性司法在我国的适用论文 篇6
一、我院法学实验班创设目的及办学特色
2014年，我院法学专业被甘肃省教育厅确定为省级重点建设专业。为了对传统的教育模式及人才培养模式进行改革，法律系以创设法学实验班为基点，正式拉开了改革的大幕。
(一)法学实验班创设目的
法学实验班的创设与我院的人才培养目标紧密相关，更与当前法学教育现状密不可分。
1.响应国家职业教育发展要求，培养应用型法学人才。“法学实验班”是我院法律系在探索培养应用型法学人才过程中创设的，是法学专业“专业教育”与“职业教育”相互结合的产物，也是法学教育过程中传统与改革碰撞的产物。以实验班形式进行法学人才培养模式改革的核心，就是将从前的“法学学术教育”转化为“法律职业教育”，“法律职业教育”以就业为目标，以通过司法考试为基点，更注重对学生实践操作能力的培养。
2.提高学生司法考试过关率，从而促进就业。司法考试是毕业后志愿从事法律工作的学生必须经过的高难度考试，其过关率不仅与高校法学教育质量密切相关，而且与学生的就业率紧密相连。司法考试是敲门砖，有了敲门砖，便意味着获得了进入职场的资格，重要性不言而喻。近几年来，报考人数逐年递增，通过率却在下降。据统计，2012年报考40万人，通过率为12%;2013年报考43.6万人，通过率为11%;2014年报考45.4万人，通过率仅为10%。2013年，我院法律系共有185名学生参加司法考试，通过率达到了14.6%，2014年通过率接近17%，近两年的过关率均高于国家平均水平。在获得赞誉的同时，压力也随之而来，如何使更多学生通过司法考试，更好地就业，成为法律系教育模式改革和人才培养模式改革的终极目标。
(二)法学实验班办学特色
1.准确定位，学用结合。法学教育原本就是职业教育，在取得法官、检察官、律师等职业资格之前的整个法学教育过程均为法学职业教育。与传统的法学教育相比，我院法学实验班最突出的特色在于将法学教育定位于法律职业教育，在重视法学理论教育的同时，更注重学生实践能力的培养。
2.校企合作，优势互补。改革教育教学方法，探索学校与司法考试培训机构联合办学是法学实验班的又一特色。在我院法律系与兰州众合教育机构的合作中，双方充分发挥各自优势，成效明显。我院利用教学场地便利、生源广且稳定、师资力量雄厚的优势组建了实验班，并按教学计划完成前五个学期的专业基础课程教学。众合教育机构则拥有最有针对性的职业资格考试培训教材、最新的辅导资料和最专业的培训团队，利用第六学期对学生进行强化培训，并对实验班进行严格管理。
二、我国高校法学实验班模式概况及我院借鉴情况
近几年高校法学实验班如雨后春笋，而且每所院校在人才培养模式方面均有独特之处，我院法律系作为后起之秀，应在学习借鉴基础上走出一条新型办学之路，以期能在法学教育这颗“老树”上开出“新花”。
(一)以中国政法大学为代表的“六年制法学实验班”
六年制学习分为两个阶段，一是前四年的基础学习阶段，一是后两年的应用学习阶段，学生完成两个阶段的学习并通过答辩即可获得法律硕士学位。实验班实行双导师制，前一阶段的教学工作由专业课教师承担，后一阶段则由法律实务界人士完成。中国政法大学的实验班在师资配备及教师职能分工方面为我院提供了有益借鉴，专业课教师帮助学生构筑法学理论框架，实务界人士则可引导学生将理论转化为实践。
(二)以中国人民大学为代表的“复合型人才培养实验班”
由人大法学院和商学院共同创建的“工商管理—法学”实验班，以培养法学专业和管理学专业人才为双重目标。该实验班在学生遴选方面较为严格，学生要通过学校组织的笔试和面试，尤其对数学能力和英语水平要求较高。我院法学实验班刚刚创建，在学生遴选上条件较为宽松，主要采取自愿报名形式。今后在学生遴选环节、措施等方面，我院将积极向人大学习。
(三)以甘肃政法学院为代表的“应用型实验班”
甘肃政法学院与我院毗邻，在学习上具有地缘优势。我们主要借鉴了三个方面：在人才培养上，更加注重培养学生的法律职业能力;在教学模式上，增设了“民事案例分析”、“法律诊所”等实践类课程，且增大了实践课程比例;在班级管理上，注重聘用知识渊博、经验丰富的法学教授担任班主任，对学生进行全面指导。
三、我院法学实验班人才培养模式构建方式
法学实验班人才培养模式构建是一项系统工程，需要从人才培养目标的确定、师资队伍的建设、课程体系的设置、教学方法的变革等诸多方面作出整体性改革。
(一)课程设置
实验班的课程设置与以往不同，主要包括三个方面：一是专业基础课，含14门法学专业核心课程。二是专业实务课，涵盖《民法实务》、《刑法实务》、《诉讼法实务》等，此类实务课程的设置旨在让学生将所学理论运用于实案分析和司法实践中。三是专业实训课，包括《案卷制作》、《庭审实务》、《计算机速录》等。将此类课程的教学由课堂移至人民法院或人民检察院，“真案实景”取代了“大空理论”，使学生能够在实习环节的办案流程中学到知识。
(二)教学模式
我院法学实验班教学模式为“五一一”模式，即前五个学期为“基础学习阶段”，根据“司考考什么，教师就教什么，学生就学什么”的原则来确定课程，旨在为学生构建完整的知识体系，强化学生的理论根基。第六学期为“应试培训阶段”，由众合教育机构负责实验班该学期及暑假期间的授课，众合教育的课程设置包括重点学科基础阶段、系统强化提高阶段、全真模考讲评阶段、考前突破、卷一和卷四突破等五个阶段。第七、八学期为“专业实习阶段”，该阶段由司法实务界承担法学教育责任，学生在一年的实习期内要将《案卷制作》、《庭审实务》、《计算机速录》等课程的理论知识在真实的场景中转化为实践应用。
(三)教材选取
在教材选取上，大多法律院校会选取“十一五”国家规划重点教材，但偏重理论阐述的“红宝书”是否真的适合每个学校，则另当别论。我院法学实验班根据自身实际情况，将偏重考点解析的众合教育核心教材与“红宝书”相结合，既满足了教师教学需求，也满足了学生应试要求。
(四)教学方法
我院法学实验班主要采用“讲”、“练”、“考”相结合的教学方法，促使学生实现由知识能力向应试能力转化。“讲”是指任课教师在讲授本课程基础知识时，结合国家司法考试试题，侧重讲解重点与难点;“练”是指让学生通过大量研习司考历年真题和模拟试题，以量的积累达到质的飞跃，从而提高学生的得分能力;“考”是指增加每门专业课的考试次数，严格采用司法考试的仿真环境，分章节对所学知识进行考查，以检验学生对知识的掌握情况。
(五)班级管理
法学实验班对班主任业务素质要求较高，不但要求班主任必须是本专业教师，且要通过司法考试，还要利用课余时间开展专业学习，例如研习司考真题、评析典型案例、观看教学视频、参加案件旁听等。
我院法学实验班组建以来，虽然实验班班风学风正、学习氛围浓、师生积极性高、评比竞赛成绩优，但因创建时间短，经验不足，仍存在不足之处。相信在全院师生的共同努力下，注重借鉴名校好的经验做法，充分发挥校企合作等优势，能够实现办学特色明显和人才培养质量突出双赢的目标。
浅析恢复性司法在我国的适用论文 篇7
摘 要: 司法公正不但保护了公民的合法权益，更加为社会的发展鞠躬尽瘁。司法公正是一个国家稳步发展的前提和保障，司法公正作为社会主义的堡垒，为国家的安邦做出了不可或缺的贡献。
关键词: 司法; 公正; 思考
一、司法公正的价值
司法公正对于一个国家来说，事关重要，对于司法而言，其能够公平正义的实现法律的价值更是重中之重。司法公正不仅关乎公民如何维护自己的合法权益，还对社会产生良好的价值，为法律整个大环境贡献出属于法律特有的色彩。司法公正对于个人的价值主要体现在维护个人的合法权益方面。
从实体法而言，公民可以有效的利用法律带给自身的便利性，为自身的行为做出有效的甄别，对于他人的侵害做出一定的法律分析，从而将自身权利有效的利用，产生符合法律意义上的行为准则，长期以往，可以做到知法、学法、懂法、守法，做一个合格的好公民，为社会主义添砖加瓦。
从程序而言，司法公正可以令每一个公民利用法律的武器来抵御一切侵害自身合法权益的行为，个人的权益得以维护，那么整个社会对于司法体系将会越加的尊重，司法一旦被社会所认可，那无疑对于整个国家的法制建设而言将产生不可估量的价值。如果司法公正没有程序性的保障，就不会使得公民的权利得到有效的保证，那么无疑对于整个大环境来说也是一次不可小觑的危机。
司法公正对于社会价值而言主要体现在其正义性和合法性。
对于司法的正义性而言，司法体制正义、审判及监督制度正义、律师制度正义、法官选任正义、考核及奖励惩戒机制正义都会对司法产生一定的促进作用。
在解决一些法律纠纷之时，还可以利用法律的正义手段，为一些纠纷的解决提出富有法律正义的解读，从而有效保证社会公平正义的实现。
司法的合法性主要产生于寻求法律的过程之中，其程序合法，即意味着，司法在一定程度上会利用公正的原则为司法结果的产生负责。司法的程序是百姓维护自身权益以及社会制度合理运转的前提保障，司法一旦不符合法律本身的规律，其合法性收到威胁的时候，百姓就会对于法制化失去信心，社会制度的维护将会收到很大的挑战，司法的合法性关乎每一个人对于整个社会安定团结稳步向前的希冀。
一个国家，只有司法合法性与合理性并存才会令整个社会产生积极的影响。
二、司法公正的现实意义
保护个人人权和打击犯罪。保护个人人权即多数情况下意味着保护被告或者犯罪嫌疑人的基本权利。
而打击犯罪，即意味着为社会整个大环境形成自身的良好秩序。公民的人权固然需要保护，但被告或者犯罪嫌疑人等侵害了他人合法权益的主体，其人权仍然需要法律的保护。司法公正不单单仅针对于合法的主体，对于一些侵害他人的权益的主体，其人身以及合法财产等权利仍然需要法律的保护。这不是法律的不健全，而是中国法制史上的一次质的飞跃，对于人权问题更加的关注和保护的体现。
形成人人尊法守法的社会环境。司法程序以及结果正当，会令人们心中对于司法的态度越加的改观，从而形成人人尊法守法的良好的社会治安。要知道，如果司法不公，舆论对于司法的压力也会日趋显现，而不公平的报道也会越来越多，一旦公民心中对于整个司法大环境产生消极的抵触心理，报复心理一旦在公民心中生根发芽，百姓对于社会越加不信任，一旦出现司法处理瑕疵的情况，百姓就会怨声载道，法律的公正感将会荡然无存，那么无疑对于社会主义法治化发展将是不利的。如果只是一味地利用舆论的压力为司法施压，那么对于整个法制体系而言将是一种不可言喻的败笔。
平衡个人利益与社会利益。当个人利益与社会利益相冲突的时候，法律将是一个很有效的解决途径，司法的日益健全，令很多仅凭道德规制无法做到的问题得到行之有效的解决。个人与社会是不可分离的，也是相辅相成的，维护个人的利益，从一定程度上也是对社会的利益的解读，相信，在日趋发展的今天，法律将会是很好的调节个人与社会的工具，令法律的这杆天平能够一直平衡的日趋进步发展。
维护社会稳定，为国家现代化建设提供保障。社会的稳定离不开司法的公平和正义，无论何时何地何种情况，司法的公正永远是一个国家稳定发展的保证，百姓安居，社会稳定，势必整个国家都会朝着一个好的方向发展，尽管在发展的路途中会遇到困难，但路途中的荆棘往往有时候会令前行的路途更加的具有方向性。
总之，无论是司法实体性还是程序性，无论是个人利益得以保障还是社会利益得以实现，司法的公正都将为社会主义法治化体系构建出属于自己的色彩，使得中国社会主义市场经济道路走的更加的坚定，令整个中国在新的司法环境下得到最大化的法律保护，令中国更加的强大。
浅析恢复性司法在我国的适用论文 篇8
亲属相盗是指发生在亲属之间的盗窃行为。与普通盗窃行为相比，亲属相盗案件中行为人与被害人之间存在着身份上的特殊性，为了兼顾公民财产权和社会伦理，司法解释原则上将这种情形予以区别对待。我国司法解释只是对亲属相盗问题做了原则性规定，至于谅解应当由谁来做出，虚拟财产能否受到同等保护，夫妻间的盗窃行为的定性等司法实践中不可避免的问题并未有具体规定，因此本文从以上角度进行探讨，以期能给今后的同类案件的处理带来一定的指导意义。
一、刑法对亲属相盗问题的规定
(一)亲属相盗行为的定义
亲属相盗，顾名思义，是指配偶、家属、亲戚之间的盗窃行为，换句话讲，也就是行为人和被害人之间存在着配偶关系、家属关系、亲缘关系的盗窃案件。①我国《刑法》中对盗窃罪做了一般性规定，原则上说盗窃行为发生后需要追究刑事责任的都要根据刑法第二百六十四条进行处理。盗窃罪的设立体现了我国对公私财产的保护，盗窃公私财物，数额较大、多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的都将被处以不同刑度的处罚。2013年有关盗窃罪的最新司法解释规定：偷拿家庭成员或者近亲属的财物，获得谅解的，一般可不认为是犯罪;追究刑事责任的，应当酌情从宽。司法解释的存在是为了让法律得到更好的适用，因此在实践中符合了刑法关于盗窃罪的规定后，还需进一步根据司法解释的精神来对案件作出处理。
(二)对亲属相盗行为进行处罚的必要性
盗窃是一项古老的罪名，无论我国古代还是外国，很早就在法律当中将盗窃行为规定为犯罪。随着人权的进一步发展，私有财产神圣不可侵犯已经成为西方国家的共识，各国都以自己的法律来保障公民的财产权益。具体到我国，经济不断繁荣，个人财富剧增，国家也通过《宪法》、《物权法》等法律对公民的财产做出了确权。刑法是社会的最后一道防线，当公民财产被侵犯时，如果通过自力救济无法得到应有的保护，那么就需要国家机器的出动来保护这些财产。国家设立盗窃罪体现了国家对于公民财产权的认可和进一步保护。
我国法律对亲属相盗问题的价值取向为兼顾公民财产权和社会伦理性，既在《刑法》条文中进行普遍性规定，不加区分地将所有符合盗窃罪犯罪构成的行为评价为犯罪，而后又通过司法解释对具体问题具体分析。法具有谦抑性，能以其他方式解决的问题就无需动用法律，运用法律时也要以最小的代价来解决问题。亲属相盗的相关规定中体现了对被害人意志的重视，获得被害人谅解的，一般可不认为是犯罪。刑罚的发动权属于国家，但刑罚的适用是为了达到社会效果与法律效果的最佳统一，如此进行弹性规定避免了法条的僵化、死板，从而适应着当代不同的社会需求。
二、亲属相盗问题的司法疑难问题分析
(一)对“谅解”应如何理解
司法解释中规定，获得谅解的，一般可不认为是犯罪。但应获得何人谅解又是一个需要解释的问题，在不同的情形下需要获得不同人的谅解。
1、行为人所偷的是成年被害人自己的个人财物。如果被害人已经成年并且具有完全民事行为能力，则不论被害人是否已婚，他都有对自己财产的所有权和处分权。因此，当他的财产受损时，他本人做出的谅解是有法律效力的。
2、行为人所偷的是未成年人的个人财物。此时应该得到该未成年人的谅解还是其监护人的谅解?随着社会的发展，未成年人往往通过赠与、继承等方式获得一定的经济利益，有着属于自己的可支配财物，那么在这些财产受到侵害时应当由其本人来做出自由意志还是由其监护人代劳?受害人具有民事行为能力能否在刑事领域起到一定的作用?谅解与否关乎行为人的罪与否，未成年人是否清楚地知道他的决定的法律意义和法律后果呢?我们认为，可以按照以下方式处理：当被害人是不满十四周岁的未成年人时，以被害人的意见为辅，以被害人的监护人的意见为主;如果被害人已满十四周岁，不满十八周岁，则以被害人的意见为主，以被害人的监护人的意见为辅。当然，事先必须与被害人讲明其中的利害关系，并且不可以让监护人诱导其决定。
3、行为人所偷的是被害人替他人保管的财物。此时应当得到该财物占有人的谅解还是财物所有人的谅解?虽然财产不是该成年人所有，但如果财产是在他手里损毁，他需要对财产的所有人进行赔偿，那么仍然造成了该占有人的财产损失，因此这种情形应当取得的是财产占有人的谅解。
4、行为人所偷的是被害人的夫妻共同财产。此时应当得到谁的谅解?对夫妻共同财产而言，夫妻双方都平等地享有所有权和支配权，行为人获得夫妻双方的谅解时，一般不认为是犯罪;行为人获得夫妻一方的谅解时，则对犯罪金额的一半成立了谅解，此时应当根据犯罪金额另一半的数额大小和被害人的诉求对此做具体的分析。
(二)夫妻之间盗窃行为的处理方式
1、一方窃取另一方个人婚前财产的。如果是对方的婚前个人财产，并不会在漫长的夫妻生活中转化成共同财产，对夫妻双方的婚前个人财产应当进行同等保护，一方侵害另一方婚前个人财产的，应当全额认定为犯罪数额，根据是否获得对方谅解来决定是否进入法律途径。
2、一方窃取另一方婚后个人财产的。我国《婚姻法》第十八条规定有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：一方的婚前财产;一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用;遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产;一方专用的生活用品;其他应当归一方的财产。我们经常讲的妻子将丈夫的画卷占为己有的案例，丈夫正是通过创作取得了画卷的所有权，并通过估价拥有一定的经济价值。这种情形下，主要应当注意的是区分盗窃与侵占，因为夫妻生活的特殊性，双方都可以合理地接触到对方的所有物品，有时是对其进行保管，有时是想占为己有，就要分清行为人是想变合理占有为非法所有还是暂时地对其进行保管，还是初衷就在于是否想将对方的财物永远地占为己有。
3、被盗的为夫妻共同财产。现实生活中经常有夫妻一方转移共同财产的情况出现，这一情形下最重要的问题就是犯罪数额的认定问题。既然是夫妻共同财产，双方就平等地享有所有权，因此，在一方盗取夫妻双方财产的情形下应该以全部价值为犯罪数额还是将财物价值的一半作为犯罪数额就是一个值得讨论的问题。我们认为，在一方将双方共有的财产占为己有时，应当将估价的一半作为犯罪数额。虽然财产还没有进行划分，但既然是夫妻双方的共有财产，双方就应当一人一半，夫妻一方拿走的自己的那一半不能算作犯罪数额。
4、盗窃行为发生在离婚诉讼期间的转移财产行为。此时夫妻关系较为紧张，双方都可能会出现转移财产的行为，也可能一方为了挽留另一方故意将对方的财产控制在自己手中。离婚诉讼期间不是夫妻生活的常态，如果双方都想离婚，那么此时的转移财产行为就应当视同盗窃，以数额的一半计算犯罪数额;如果一方提出离婚，另一方不同意且把共同财产暂时控制住来挽留一方，则不能视为盗窃。此时主要还是要通过行为人的表现、双方的诉求、双方目前的感情状态来推断行为人是暂时的侵占行为还是打算长期据为己有的盗窃行为。
浅析恢复性司法在我国的适用论文 篇9
本文通过案例对司法鉴定资料如何使用进行的简明的介绍和分析，具体论述了对司法鉴定资料的运用技巧和方法，在实际工作的作用，为广大读者带来一定的参考作用。同时也具有抛砖引玉的目的，希望更多的从事造价司法鉴定人员对司法鉴定资料增加更多的关注度，提升造价司法鉴定人员的整体业务水平及素质。 案例背景：
某房地产开发公司采用直接发包方式与某建设集团有限公司签订某别墅小区工程施工合同，该房地产开发公司委托某建设集团有限公司某别墅小区的别墅项目及室外市政道路配套工程，合同工期427天，合同固定总价8100万元，经双方对招投标文件进一步澄清后，签订了补充协议，补充协议约定合同工期 365天，合同固定总价8163.9万元。
该项目在实际施工过程由于各种原因双方签署用于司法鉴定的工程联系单、设计变更、现场签证、会议纪要、双方各种信函往来等资料多而杂。
工程完成后，建设集团有限公司向房地产开发公司建设施工合同内造价、建设施工合同外造价、因建设方的原因造成的施工方的人工费、机械费、台班费等窝工损失造价索赔;房地产开发公司向建设集团有限公司因施工方的原因导致延误天数工期索赔。
双方争议焦点问题：
双方签署用于司法鉴定的工程联系单、设计变更、现场签证、会议纪要、双方各种信函往来所造成的合同外工程造价，工期延迟索赔。
鉴定人员的鉴定结论及意见：
根据法院提供的案卷资料对项目实际施工过程中双方签署工程联系单、设计变更、现场签证、会议纪要、双方各种信函往来等相关资料进行整理、甄别，进行了详细的分类并根据资料分类具体情况出具鉴定结论或提出鉴定意见。
1、双方对签署的工程联系单、设计变更、现场签证工程的总价认可的工程项目，建设单位及施工单位对该部分造价建设单位及施工单位双方均无异议，此部分工程联系单、设计变更、现场签证内容鉴定人员直接使用，对涉及相关造价进行汇总计算，即得出相应的工程造价鉴定结论。
2、双方仅对签署的工程联系单、设计变更、现场签证工程的综合单价认可的工程项目。对签署的单价进行分析，确定该综合单价是否是包含管理费、利润、税金等相关费用，并根据分析结果合理利用该部分工程联系单、设计变更、现场签证内容，对工程量进行计算，按合同约定进行组价及汇总，得出相应的工程造价鉴定结论。
3、双方对签署的工程联系单、设计变更、现场签证工程仅以简图及相应文字说明的项目。本案涉及该部分工程联系单、设计变更、现场签证主要是地质条件变化，部分别墅基础开挖存在土方超挖，对超挖采用砂石或混凝土回填，应对相应简图及相应文字说明进行分析、甄别，对涉及的工程量进行计算，根据合同约定按原投标计价方式进行组价及汇总，并得出相应的工程造价鉴定结论。
4、建设单位单独分包项目工程。鉴定人员应充分对签署的单独分包项目分包合同进行了分析、鉴别，再确定此部分工程造价，本案涉及的建设单位单独分包项目，合同价款仍由合同总承包商支付，由于该工程单独分包项目分包合同价款高于原投标单位该项目合同价，房地产开发公司与某建设集团有限公司在单独分包项目分包合同约定高出原投标单位该项目合同价分摊比例，因此单独分包项目分包合同高出原投标单位该项目合同价部分造价计算是双方争议的焦点，在详细分析合同约定后，按照总价合同相关约定对分包项目涉及的造价进行组价及汇总，得出相应的工程造价鉴定结论。
5、双方仅对签署的工程联系单、设计变更、现场签证工程中的施工分部分项工程认可的项目。本案涉及部分栋号别墅基础地质条件与原地质勘探报告不符，基础需采用深基坑围护方案施工，房地产开发公司要求包括建设集团有限公司多家对深基坑围护方案进一步报价，该建设集团有限公司对深基坑围护方案进一步报价偏高，房地产开发公司将此项土方分部分项工程单独分包给另一家施工单位施工，鉴定造价需扣除原投标单位该部分土方分部分项工程涉及的工程造价，鉴定人员按照总价合同相关约定对分包项目涉及的相关工程量按原投标文件的工程量及计价方式进行组价及汇总，并得出相应的工程造价鉴定结论。
6、与其他施工单位平行施工工程中签署的工程联系单、设计变更、现场签证工程项目。该别墅项目施工工期较长，实际施工过程中出现多家施工单位交叉施工、平行作业现象，造成相互影响施工进度，对此部分工程联系单、设计变更、现场签证、会议纪要、双方各种信函往来分为：
1、房地产开发公司与建设集团有限公司签署的。
2、房地产开发公司与建设集团有限公司间接签署。
3、房地产开发与其他施工单位签署涉及到建设集团有限公司的。
4、房地产开发与其他施工单位签署不涉及到建设集团有限公司的，鉴定人员合同相关约定对以上情况分别进行计算、鉴定，并得出相应的工程造价鉴定结论。
7、工程联系单、设计变更、现场签证工程缺少相关部门、单位签署意见的项目。及时与法院及当事人沟通，并适时此部分工程联系单、设计变更、现场签证内容进行听证，根据与法院及当事人沟通和听证的情况，根据合同相关约定及法律、法规对以上情况分别进行计算、鉴定，并得出相应的工程造价鉴定结论、意见或建议。
8、由于工程质量缺陷、施工不符合规范要求房地产开发委托其他施工维修的工程联系单、设计变更、现场签证工程的项目，根据合同相关约定及法律、法规对以上情况分别进行计算、鉴定，并得出相应的工程造价鉴定结论、意见或建议。
结束语：
经过对案卷提供资料的合理分类、甄别与使用，鉴定人出具了鉴定报告意见书，并应法院的要求参与了庭审，最终法院支持了鉴定结论、意见及建议。
通过对法院委托项目司法鉴定取得的实践经验：1、法院委托司法鉴定项目，对司法鉴定资料既要统筹考虑，又要掌握核心;2、司法鉴定工作专业性强、法律要求高，鉴定结论要明确，鉴定结果要可靠;3、听证资料要及时详细、客观、公正、公平、公开;4、鉴定人员应适时与委托法院相关人员沟通，及时了解委托项目进展情况。总之司法鉴定项目要求鉴定人员不仅要有需要丰富的专业知识，现场实践经验，不断提高自身业务水平，同时需要鉴定人员有丰富法律法规知识。
浅析恢复性司法在我国的适用论文 篇10
当前我国法律仅在三大诉讼法中对司法鉴定作出了原则性规定，且各自的适用范围较为有限，我国司法鉴定制度中的鉴定机构的成立及其管理、鉴定人员的从业资格、司法鉴定的程序规则等等方面的内容都缺乏统一的规定，不利于我国审判工作的正常开展。
一、司法鉴定概述
司法鉴定，指的是在我国诉讼过程中，为了查明案件的相关事实，当事人申请或法院依职权委托或指派司法鉴定机构中具有专门知识的人对案件所涉及的专门性问题进行检验、鉴别和评定的活动。鉴定意见是我国诉讼证据的种类之一。证据问题是所有诉讼活动中的核心问题，对于人们法院案件审判意义重大。鉴定结论是诉讼证据之一。证据问题是诉讼活动的核心问题，与诉讼的实体内容直接相关，对人民法院的审判活动有十分重要的意义。证据制度中的专门性问题的司法鉴定，司法鉴定制度越完善，证据审查越科学，对案件处理越有帮助。如果司法鉴定制度有缺陷，在证据审查中将出现大量问题，当事人对案件结果不服，必然会多诉诸法律。
二、当前司法鉴定中存在的问题
当前我国法律中归于司法鉴定的法律法规还较为欠缺，还没有统一的司法鉴定法律，仅在刑事诉讼法、行政诉讼法、民事诉讼法中对司法鉴定的程序和部分问题做了零散规定。为了与我国司法实践领域实务相匹配，我国最高法院、最高检察院、公安部和司法部分别就司法鉴定事宜作出了部分规定，这些规定虽然一定程度上有利于我国司法鉴定制度的完善，但是由于部门之间的利益不同，不同部门的规定存在在互相矛盾和适用范围下载的问题，且这些规定多为部位规章，效力层次较低。当前，我国除了司法精神疾病和法医鉴定外尚没有形成一部在全国范围内有效的司法鉴定行业标准，且不同部门的鉴定标准大多依据经验制定，存在科学性的质疑，同一事项的鉴定，依据不同行业标准将产生较大的结果差别。
(一)司法鉴定机构设置不合理
当前我国司法鉴定机构设置非常多，管理杂乱，没有专门同一的部门进行领导和监督。我国司法鉴定机构属于社会中介机构，部分是行政机关的内设机构、本门是专业性鉴定机构，还有些是医院学校单位机构。各个机构之间各自为政，为了招揽业务，导致鉴定标准常被轻视。同时鉴定机构之间联系较少，没有统一的领导部门，只在一定范围内服从各自的管理部门，难以建立统一的国家司法鉴定标准和操作规范。
(二)司法鉴定程序缺乏规定，鉴定制度不规范化
目前，多数鉴定领域没有技术标准，导致鉴定随意性大、重复鉴定等问题。法医鉴定的适用标准都是很早制订的，难以适应现在诉讼的要求，特别是伤残鉴定，只有交通事故损害赔偿的伤残等级标准和工伤事故损害赔偿的伤残等级标准，却没有统一的人身损害赔偿的伤残等级标准，导致评定人身损害伤残等级时无标准可引用，出现引用的标准不同，伤残等级大不相同，同样的伤情鉴定结论相差悬殊。
(三)鉴定人出庭作证制度不够完善
司法鉴定人是我国审判制度中的特殊证人，我国现有诉讼法规定司法鉴定人员应当出庭作证。然而在实践中，鉴定人员出庭的概率非常低，这一方面是我国法官对司法鉴定制度存在认识偏差，另一方面也是由于鉴定人的法制观念淡薄以及地域经济条件等造成的，这些都致使我国鉴定人出庭作证制度不完善。由于司法鉴定人出庭作证制度不完善导致涉诉案件当事人对鉴定结论不服而缠诉、上访，降低了诉讼调解纷争的功能。
三、完善司法鉴定制度的对策
(一)完善司法鉴定机构管理体制
我国当前司法鉴定机构混乱，欠缺管理和领导的状况，要求对司法鉴定行业进行统一的管理。这可以从以下方面进行改进：一是将司法鉴定机构独立出来，区别于行政机构和其他事业单位。二是建立统一的司法鉴定标准，对同一鉴定事项应建立统一的标准，防止当事人和鉴定机构的道德风险。三是统一鉴定费用收取标准，这能更好地保护涉诉当事人的合法权益。第四是鉴定必须费用要求败诉方承担，这能更加显现法律的公正性和严肃性。第五是建立司法鉴定行业级别制度，这可以不断促进行业内良性竞争，同时上一级机构可以否定下级机构的鉴定结论，使得鉴定机构更加遵守职业守则，保证待鉴事项能够有明确的最终鉴定结论。不断加强鉴定机构的管理，对鉴定人把好准入关，推动高水平的司法鉴定机构设立，并加强对他们的管理和考核。定期进行鉴定人培训，提高他们专业技术水平。司法鉴定是我国证据体系的重要内容，公正与效率理应成为该制度的价值取向，这对于鉴别案件事实具有重要作用。我国司法鉴定机关混乱的现状，必须将公检法机关中内设的鉴定机构急性剥离，以免出现自审自鉴等不符合诉讼原理的现象，更好保障鉴定结论的客观公正和客观性。
(二)加强对鉴定人员的管理
首先，要对鉴定资格的取得规定严格程序。可以按照不同的鉴定类别组织不同的资格考试，只有取得考试合格证的人才能在相应的范围内从事对应的鉴定工作。为了督促鉴定人员不断学习，可以按照鉴定种类的难以程度，对鉴定人员定期(1年或2年)进行考核培训并组织统一的测试，对通过继续考核的鉴定人才允许其继续执业。其次，以立法的形式对鉴定人的权利义务进行明确规定。当前我国相关规定鉴定人员具有查询权、参与权、要求权、拒绝权、获得报酬权等权利，但是规定鉴定人的安全保障权对于提高鉴定人出庭作证制度的概率非常重要，这样可以较大城的山个消除鉴定人容易成为涉案人员打击报复对象的心理顾虑。另外，也需要健全对鉴定人的责任追究。我国现行法律对鉴定人责任只是笼统地指出“应当承担法律责任”，但是具体承担什么责任以及承担方式却没有予以具体规定，这需要在法律修改案中进行完善。
(三)规范司法鉴定程序
第一，具体规定鉴定启动权。我国当前鉴定启动权主体包括当事人和法院，但是按照我国实际，可以建议建立法官行使鉴定的启动权，赋予当事人申请权。第二，鉴定机构的选择应充分遵循当事人意见，这样能够使得当事人对鉴定机构作出的鉴定意见更为信服，减少重复鉴定现象的发生。第三，加大法官审查、采信鉴定结论的法定义务。鉴定意见是我国当前法律规定的证据种类之一，法官在开庭时应认真对鉴定意见组织双方当事人进行质证，防止对鉴定意见的质证流于形式与表面。第四，不断完善重新鉴定的程序规定，至于重新鉴定的主体应赋予给当事人，但是将决定权赋予法院。
(四)加强对中介机构鉴定活动的监督
司法鉴定机构的发展，必须要加强对其鉴定活动的监督。我国当前的鉴定机构都是自负盈亏的中介机构，为了使鉴定机构活动更好地服务审判，保证审判活动公证、高效进行，必须加强对鉴定机构的系统和科学管理，根据法院当事人的选择确定鉴定机构，对信誉不高的鉴定机构采取相应的处罚措施。不断强化司法鉴定监督，强化对鉴定人员的培训与管理，对鉴定活动中出现的违规事件，出现以期查办以期并及时采取通报清除等措施，敦促其进行整改。
四、结语
当前，我国诉讼活动不断朝着制度化、民主化、科学化的方向发展，这是将我国建成社会和足以现代法治国家的必经途径和必然选择，能否实现社会主义法制化，一定程度上取决于司法证明方法的科学和理性。而司法证明方法中司法鉴定制度是重要内容，完善我国司法鉴定制度是我国法律不断完善和发展的应有之义。
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