公平责任考辨
德国法的公平责任制度出现得较晚但影响更大，其创制过程亦一波三折。预备委员会（1873年成立）时期，von Ktibel起草的分编草案债法部分第15号第8条（TE-OR Nr. 15 § 8）规定了儿童及处于欠缺意志决定自由状态中的其他人的公平责任。第一委员会将其删除，理由是此种规定不正当地背离了一般法律原则（指过错原则），且与共同法的做法不相契合。另外，该规定让法官留意迫切的公平考虑，但是并未提供确定的裁判规范相助。[22]公平责任的废弃激起了强烈反弹，第二委员会（1890年成立）遂决定重新引人之，并将其适用范围拓展至一切无过错致害的情形，而不再以无归责能力者致害为限。具体来说，二草第752条第2款规定了无归责能力者的公平责任，第1款则规定：“由于故意或过失不成立而在第746条至第748条[23]规定的情形中对其引起的损害不负责任者，在根据案件的情事尤其是当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内，和不剥夺维持其适当的生计以及履行其法定扶养义务所需要的金钱的限度内，仍然应当赔偿。”在表决过程中，曾有若干委员对此种宽泛式公平责任提出反对意见。其理由如：此举放弃了已经取得的成就而返回较早发展阶段的原始观念；如此一来，以公平为由，人们即会处于这样的领域，“在此领域内，不再是确定的法律概念，而是多少有些变幻不定的道德原则与礼仪原则起决定作用”。[24]反对者在表决时落败，但受其影响，1895年，联邦参议院将二草752条第1款删除，而将第2款改作三草的第813条。[25]次年，三草被提交帝国议会审议，第813条得以通过，是为《德国民法典》第829条。该条规定：“以不能从负有监督义务的第三人那里获得损害赔偿为限，在第823条至第826条所称情形之一里依照第827条、第828条对其引起的损害不负责的人，在根据情事特别是根据当事人的状况赔偿为公平所要求的限度内，和不剥夺其为维持适当的生计以及为履行法定义务所需要的金钱的限度内，仍必须赔偿损害。”至此，立法者回到了von Kubel草案的立场，往远处说，则是回到了普通邦法的立场。
二、学理基础
古典自然法学者以及《普鲁士普通邦法》等法典的立法理由对于被当作责任根据的自然公平并未作深入挖掘，而是点到即止。在此背景下，关于欠缺归责能力者[26]承担责任的学理基础为何，德国法系的学者从不同的角度进行了阐释。
（一）公平责任学理基础的诸说[27]
1．引起说
《德国民法典》颁布前后，有些学者提出了引起（Verursachung）说为公平责任作学理上的阐释。比如，Gierke认为，德意志古法中12岁以下未成年人与愚人的损害赔偿责任以弱化的形式被晚近的民法典采用。就《德国民法典》第829条规定的无归责能力者的责任来说，其法律根据仅在于违法行为引起了损害。在此，责任的承担与过错无关，因为在概念的层面上无归责能力者的过错已经被排除了，并且不能认同让责任取决于与有归责能力者的过错相类似的意思欠缺的成立。[28]
2．经济承受力说
公平责任制度确立以来，一直有人专注于自双方当事人的财产状况、经济力量的角度为其提供说明。奥地利学者Unger为此方向上的早期代表。Unger认为，公平责任的真正内在正当化基础并非主观的、伦理性的因素，而在于客观的、社会性的因素。损害负担的分配理由是双方当事人的财产状况。双方均无过错的损害由根据财产状况较容易承受的一方承担。因此，赔偿取决于经济承受力。富裕与贫穷从而在一定程度上成为法律范畴。不过，此与现代的人道主义发展相适应，人道主义观念认为国家的任务包括尽力帮助经济上的弱者，并且在私法领域内，如果看来可以忍受并且适当的话，也实现财富使人负责（richesse oblige）的原则。[29]
3．具体的公平说
有些论者固守公平理念，认为公平责任的根据即在于公平。Hedemann最早提出了此种见解。他的论述是基于对Unger观点的反驳而进行的，认为经济承受力说或曰财产使人负责的思想可能是吸引人的，但是不能涵盖所有依据公平责任处理的案件。其指出，某些案件的生命力也源自第三项原则即公平责任，[30]但与一方富裕而另一方贫穷并无关系。比如依《奥地利民法典》的规定，法官应当考虑“是否受害人出于对加害人的保护未采取防卫行为”。其他法典编纂则至少有意识地以当事人的“状况”，而不仅仅以“财产状况”为立足点。[31]既然经济承受力说以偏概全，公平责任的唯一特征只在于公平。虽然很有弹性，它却能很好地完成任务，如同合同法中的诚实信用公式。为从单纯的任意中得出审慎的、指明方向的路线而需要的确定性在于个案诸情事的现实性，亦即在于作为特定情态（Groβe）的具体状况。因此，现代损害赔偿法的第三根支柱应当被描述为具体的正义原则。[32]在Hedemann之后，Schirmer、 Leh-nertz等人亦采具体的公平说，但均语焉不详。譬如，Lehnertz只是从无归责能力者没有侵害他人之权，相反，他人享有不受别人侵害之权的角度进行了论说。[33]
4．危险责任说
有人认为公平责任实为危险责任。此种见解的代表人物Larenz与Canaris并提出了两点理由：首先，患精神病或未成年并因此而无侵权能力或仅有限制侵权能力者由于同样的原因对别人构成了特殊危险。另外，突然丧失意识之人总是构成现实的客观、具体的瑕疵说[34]意义上的危险源。其次，在第829条的范围内涉及的是不幸损害分配，因此涉及的是危险责任的中心任务。[35]在突然丧失意识者给别人造成损害的情况下，涉及的显然是不幸损害的分配。在适用第829条的其他场合，涉及的同样为不幸损害分配，因为违法但无过错的行为在侵权法的意义上亦被视作单纯的不幸。[36]
以上四说，现今除引起说较少有人支持外，其他三说各有其拥护者，[37]难谓有定论可言。故有人认为第829条的体系位置尚未彻底澄清，人们虽将其称为“公平责任”，但也说明不了什么问题。[38]
（二）辩驳与阐释
1．引起说、危险责任说与经济承受力说的弊病
以上诸说中，引起说、危险责任说有定性错误之弊，并且此二者与经济承受力说均失于片面。历史上（如十二表法、德意志古法）曾经存在的引起责任（结果责任），其特点是责任的成立仅以因果关系（最多再加上行为具违法性）为前提，并且其适用是普遍的而非例外的。而就公平责任来说，其并非仅凭欠缺归责能力者的违法行为与损害间有因果关系即可成立，双方当事人的经济状况、与行为或当事人有关的情事等因素对于责任的成立也起着重要作用。此外，公平责任不具普遍的适用性，而是以过错原则为一般背景下的例外。退言之，若认为现今的引起责任不再普遍适用，而仅适用于欠缺归责能力者，则会发生评价矛盾：立法者对于欠缺归责能力者本应采取保护立场，何以反而又仅针对其采用引起责任。因此，从责任成立的具体要求、适用范围、政策评价诸方．面看，公平责任决非引起责任。