公平责任考辨
事实上，将责任保险当作影响公平责任成立的因素并不妥当。根本原因在于，依据责任保险的分离原则，责任与责任保险应被严格区分开来。被保险人的赔偿义务确立后，责任保险的赔付机制方能启动。[54]既如此，将加害人为被保险人一事当作影响责任成立的事由即为倒果为因之举。此外，认为责任保险体现了处于加害人账户贷方上的财产价值的观点亦不正确。责任保险真正的财产价值并不在于特定的金额，而在于保险人为投保人避免了责任风险。在无过错者侵害他人的场合，这种风险并未出现。此时，责任保险对于加害人来说并无具体的、可以折算为金额的财产价值，充其量只有假定的财产价值，即假如加害人应当负责，保险人将使之免于承担其行为的不利经济后果。[55]故此，应采责任保险对于公平责任的成立无影响，而仅对赔偿范围有影响的立场。
3．与行为相关的情事
与行为有关的情事主要是指侵害后果的严重程度与风险分配。倘若受害人遭受的为轻微损害，不宜适用公平责任制度。若受害人遭受的为非轻微损害，则侵害后果越严重，责任成立的可能性就越大。而在衡量侵害是否严重时，受害人遭受的是否为长期损害以及受害人的谋生能力是否因遭受侵害而减少通常为重要考虑因素。[56]
风险分配是指是否以及在多大程度上虽然加害人距离损害很近，但是将损害当作受害人的生活风险交由其承担是公平的。在损害发生的阶段不仅要考虑财产平衡，也要考虑风险平衡，考虑将作为无责任能力者的加害人制造的风险归结为受害人的生活风险的不合理性。比如，道路交通伴随有儿童必然要适应交通危险的风险这一负担通过因儿童卷入交通事故所遭受的损害实现了，受害人遭受的此种不利可以被认定为是生活风险。相反，无侵权能力的小偷引起的损害则不能被当作受害人的生活风险。[57]
4．与当事人相关的情事
（1）与行为人相关的情事
据德国的通说，与行为人相关的情事首先是指行为人的自然过错（naturliche Schuld）的程度，其次是指行为人个人无归责能力的程度。前者是指如果行为人具有较高程度的个人可责性，则责任成立的可能性较大。比如，行为人是否为恶意的，[58]是否轻率，是否不审慎或有意而为。从而对于损害是在友好的游戏中发生的还是基于有目的的侵犯发生的应作不同处理。[59]不过，应否将所谓自然过错的程度当作衡量因素容有疑问：既然归责能力为评判过错的前提，在公平考量中将自然过错的程度纳人就在很大程度上与归责能力制度相悖。
行为人无归责能力的程度对于责任成立的影响表现有二：首先，在无归责能力人实际上已接近有归责能力的情况下，将原则上为公平责任前提的无侵权能力特权在公平衡量的框架中予以考虑并用于成立责任才是正当的；其次，若行为人并未达至接近有归责能力的程度，也可适当考虑其行为方式是否并不符合该年龄段未成年人的通常行为模式，而是符合较低年龄段未成年人的通常行为模式。因此，对于情形相同的案件，对两岁的行为人与六岁的行为人作等同处理是不适当的。[60]
（2）与受害人相关的情事
与受害人相关的情事主要是指受害人的与有过错。普通邦法的举措较为严格，一旦受害人对于损害的发生与有过错，责任即不成立。德国法的立场已较宽松，不过仍然认为，在不存在要求无归责能力者承担责任的强有力的衡量因素之时，如果受害人与有过错的份额超过了一半，应做出责任不成立的结论。[61]
（三）小结
在公平责任的诸多衡量因素中，欠缺责任能力以及行为人丧失意识最为根本，其划定了适用的界域。某些因素的存在使得公平责任无法成立，比如：受害人遭受的系轻微损害；损害为受害人的生活风险；受害人享有相应保险从而损失可得填补；受害人的与有过错份额达一半以上。倘不存在此类否定责任成立的因素，则应在全面衡量经济状况、与行为人相关的情事等因素的基础上决定责任应否成立。就具体做法言，德国法仍有缺陷：责任保险被认为对于责任的成立有影响，于理不通；自然过错的程度被当作衡量因素与归责能力的本旨不符；在经济状况方面，强调双方有经济差距。若加害人的经济状况并不显著好于受害人，则责任不成立。此解亦有失严苛，也使得损害程度、行为人无归责能力的程度等因素的作用受到影响，因此宜作放松。比如，在加害人的经济状况非属显著好于对方，但由遭受严重损害的受害人独自承担后果将给其生活造成较大不利影响之时，也应判定责任成立。
四、我国法上公平责任的检讨
《侵权责任法》第24条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。”此条对于《民法通则》第132条[62]的改动，具实质意义仅为将“分担民事责任”改为“分担损失”。就我国的公平责任来说，[63]在大的方面存在以下三个有待阐明的问题，而上文的探讨对于这些问题的解决甚有助益。
（一）责任成立抑或损失分担？
立法理由称，将“由当事人分担民事责任”改为“由双方分担损失”系基于理论与实践两方面的考虑：从理论层面看，无过错即无责任是承担侵权责任的基本原则，既然当事人对损害的发生都没有过错，行为人就不应承担责任，而只能是分担损失。从实践层面看，让无过错的当事人承担责任，他们比较难于接受。[64]此说容有误认，倘行为人无过错即无从论及责任，危险责任在很多情况下[65]也不能被称为责任。其实，在过错责任、危险责任之外确立旨在实现分配正义的侵权责任机制是完全合理的。德国法系的公平责任制度即是如此。
（二）宽泛式公平责任抑或有限度的公平责任？
就第24条的文义看，我国的公平责任为宽泛式公平责任，凡双方当事人对于损害的发生均无过错的，皆可根据实际情况令加害人赔偿损失。条文说明亦指出，无过错责任适用于法律明确规定的几种情形，而公平分担只是原则规定适用条件，没有具体界定所适用的案件类型。[66]学者中也有人采宽泛式公平责任的立场。[67]如采宽泛式公平责任，财产状况通常即为最重要的衡量因素。但如前文所言，经济承受力说片面且欠缺说服力。另外，为维护法律适用的确定性以及避免给法官以过大的自由裁量权，亦应采有限度公平责任的模式。