金融领域的原则性监管方式
[3]需要说明的是regulation笔者翻译为“监管”,但其含义区别于supervision,前者更强调带有定规立法性质的高位阶的监管治理活动,而supervision更强调基于regulation进行具体的监督与管理的实践性活动,细辨之下二者存在一定区别,但是又密不可分,因此在本文中“监管”也有同时涵盖了regulation和supervision的情况。另外, rules-based也可以翻译为以规则为基础、以规则为本, principles-based也可以翻译为以原则为基础、以原则为本, risk-based也可以翻译为以风险为基础的、以风险为本的。
[4]参见英国金融服务管理局文件Principles-based regulation-focusing on outcomes that matter,载英国金融服务管理局网站http:// www·fsa·gov·uk/pubs/other/principles·pdf,2009年12月20日访问。
[5]参见Ben S Bernanke,Regulation andfinancial innovation,载http://www·bis·org/review/r070516a·pdf,2009年12月20日访问。
[6]参见美国财政部文件Financial Regulation Reform: a new foundation(2009), p·51,载美国财政部网站http:// www·financialstability·gov/docs/regs/FinalReport-web·pdf,2009年12月20日访问;另外美国财政部于2008年的提出的Blueprint For A Modernized Financial RegulatoryStructure中提出“走向目标性监管架构”其内容实质也有所体现,载http://www·treas·gov/press/releases/ reports/Blueprint·pdf,2009年12月20日访问;美国金融服务圆桌组织也于2007年发表报告The Blueprintfor US Financial competitiveness 中提出关于“Guiding Principles”的立法建议,载http://www·fsround·org/cec/pdfs/FINALCompetitivenessReport·pdf,2009年12月20日访问。
[7]刘轶:《金融监管模式的新发展及启示》,载《法商研究》2009年第2期。
[8]时辰宙:《国际金融监管理念的最新演进———基于原则监管方法的分析和思考》,载《金融发展研究》2008年第12期。
[9]See note④, p·6·
[10]参见日本金融厅网站http://www·fsa·go·jp/policy/br-pillar4/index·html,2009年12月20日访问。
[11]11Julia Black,“Making a success of Principles-based regulation”, 1Law and Financial Markets Review,2007, pp·191-206·
[12]参见刘叶深:《法律规则与法律原则:质的差别》,载《法学家》2009年第5期。
[13]根据Financial Services andMarkets Act2000(FSMA),Section 150,个人可以起诉某个违反规则的被许可公司赔偿损失。
[14]See note[11], p·192·
[15]See Stuart Bazley,“The Financial Services Authority And Outcomes Based Regulation”, 30CompanyLawyer,2009, pp·161-162·
[16]FSA, Business Plan, 2009/10, p9,载http://www·fsa·gov·uk/pubs/plan/pb2009-10,2009年12月20日访问。
[17]cosmetic compliance/creative compliance,是指金融机构通过改变安排或行为以符合规则的具体要求,但同时这种合规损害或者规避了规则本身的目的。
[18]See Cary Coglianese&David Lazer,“Management-Based Regulation: Prescribing Private Management to Achieve Public Goals”,Law and Society Review(2003), p·702·
[19]美国被普遍认为是规则性监管的代表,但是其CFTC采用的是更偏向于原则性监管方式。金融危机之后,美国的金融监管广受诟病,目前正在处于金融监管的变革过程中,在2009年财政部发布的《金融监管改革白皮书》中,建议应当在SEC对市场所采取规则性监管方式与CFTC所采取的原则性监管方式之间进行调和。
[20]1997年成立的英国金融服务管理局(FSA)取代此前证券与投资委员会(SIB),并继承三个自律组织(SROs)及九个被承认的职业团体(RPBs)的一系列监管职能,同时它还取得英国央行的检查及监督部门对银行业的监管职能与财政部保险司对保险业的监管职能等一系列功能。
[21]良性监管原则(principles of good regulation)涵盖:效率和经济、被监管对象管理层角色、适当性、创新、金融服务国际化特征、竞争等方面,参见FSA网站http://www·fsa·gov·uk/Pages/About/Aims/Principles/index·shtml,2009年12月20日访问。
[22]See note④·
[23]以战略目标之一的“帮助零售消费者实现公平交易”为例,其细化的结果指标为以下3项: (1)消费者能从企业和FSA 获得并使用明确的、简单易解的相关信息; (2)消费者与金融服务行业进行交易时,有能力并有信心的履行责任; (3)金融服务机构公平对待客户,并帮助客户满足其需求。
[24]新加坡金融管理局也于2008年2月发表一份《公平交易建议指引———董事会及高级管理层为客户达致公平交易结果的责任》的咨询文件,与英国的TCF有异曲同工之处。
[25]FSA,Treating customersfairly—towardsfair outcomesfor consumers,载http://www·fsa·gov·uk/pubs/other/tcf-towards·pdf,2009年12 月20日访问。
[26]参见日本金融厅: Progress Status of Initiative toward Better Regulation,载日本金融厅网站http://www·fsa·go·jp/en/news/2009/ 20090917/01·pdf,2009年12月20日访问。
[27]在1979年《银行法》以前英国银行业没有正式授权的法定监管体制,而是依赖于英格兰银行的道德劝诫和承兑公司委员会、伦敦贴现市场协会等自律组织的自律监管。1986年《金融服务法》授权成立新成立的证券与投资委员会监管大量自律监管组织的认可与运作,这些自律监管组织各自负责英国证券市场的特定方面。在欧共体根据其“单一市场计划”所颁发的后续指令下, 英国银行监管的条文色彩日益浓厚,而证券监管者则根据1986年《金融服务法》的授权,制定日趋复杂的“规则手册”,用以规范证券公司的活动。参见[美]约瑟夫·J·诺顿:《全球金融改革视角下的单一监管者模式:对英国FSA经验的批判性重估》,廖凡译,载《北大法律评论》(第二辑),北京大学出版社2006年版,第547-550页。
[28]See generallyThe Seventh Annual A·A·Sommer, Jr·Lecture On Corporate, Securities and Financial Law:“The U·K·FSA: Nobody Does It Better?”,FordhamJ·Corp·&Fin·L·,2007, p·259·
[29]“改革前的日本金融监管机制,既不是以金融自律组织调控为主(如英国),也不是以法制化金融监管机构调控为主(如美国),而是更多体现为政府行政干预。这种金融监管模式虽然在完成经济赶超任务时发挥了一定作用,但也在很大程度上不利于形成金融监管规范化和法制化,容易造成金融秩序混乱。”参见吴志攀:《日本金融制度改革与法律的新观念》(1-4),载《金融法苑》1998年第8期至第11期。