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对发表权诸问题的再认识
关键词: 发表；发表权；作品著作权
内容提要: 对发表权性质的争议实际上源于对发表权的不同定义，纯粹意义上的发表权只具有著作人身权的单一属性。发表权的属性决定了其作为一项独立权利存在的重要意义，发表权不能单独行使的论断是片面的。发表权是作者决定作品是否公之于众的选择权，其行使与作品的状态无关，所谓发表权一次用尽的理论不能成立。在立法上引入“作品内容的首次公开权”并以“较为紧密的人格联系”作为判断是否构成“公众”的标准，能够实现对作者权利的周全和合理保护。
发表权是我国《著作权法》所明文列举的第一项权利，在地位上也被认为是著作权中的首要权利。[1]本文以对发表权性质的认识为出发点，旨在对发表权有关的基本理论和实践问题提出新的认识。
一、发表权的定义及性质
在著作权的各项具体权利中，发表权的性质最具争议性。虽然认可发表权独立地位的国家都将发表权规定在著作人身权中，但在著作权法理论上，发表权经常被认为是一种兼具著作人身权和著作财产权双重性质的权利，甚至有人认为其性质就是纯粹的著作财产权。进而又有发表权不能单独行使的论断以及对发表权独立性的质疑。笔者认为，关于发表权性质以及与此有关的种种争议，均源于对发表权定义的认识。
纵观各种关于发表权的定义和理论观点，发表权一词实际上是在三种含义上被使用：1.“决定作品是否公之于众的权利”。作品体现了作者的思想或情感，决定作品是否公之于众，即是决定是否将作者的思想或情感向世人公开。在这一意义上的发表权，具有强烈的精神性、隐私性色彩，无疑应当属于著作人身权的范畴。2. “将作品公之于众的权利”。将作品公之于众，就是以发行、表演、展览或播放等方式传播作品，发行、表演、展览或播放的形式与过程，同时就是发表的形式与过程。进而言之，行使发行权、表演权、展览权或播放权等权利同时就是行使发表权，发表权可以被认为是这些权利的总称，是这些具体权利的上位概念。这种意义的发表权，在性质上应属著作财产权。3．上述两种含义的叠加。基于这样的定义，发表权兼具著作人身权和著作财产权的观点就是可以想见的结论了。
显然，后两种意义上的发表权，其实不是纯粹的发表权，是在发表权上叠加了财产权或者直接就是财产权。发表权应当是狭义上的，即“决定作品是否公之于众的权利”。这是一种单纯的人身权，是专属于作者而不可转让的权利。发表权之所以经常与著作财产权混同，主要是因为二者的联系的确是太密切了。作者在决定将作品公之于众之后，必须通过某种形式才能实际使作品置于可以为公众知悉的状态，作者发表作品的目的也才能得以实现，而这“某种形式”，就是著作财产权领域的问题了。发表权本身是决定权、选择权，不具有任何财产性质的内容，因发表而产生的经济利益是连带行使著作财产权的结果；发表权行使目的的实现（限于发表权的积极行使），需要借助著作财产权的权能，因而与著作财产权联系密切。
正是基于发表权与著作财产权的密切关系，产生了关于发表权的一个被广泛接受的论断—发表权不能单独行使。该论断的含义是，在行使发表权时，必须同时行使发行权、表演权、展览权或播放权等著作财产权，发表权才能实现，发表权不具有单独行使的意义。这一论断在一定程度上揭示了发表权的特殊性，有助于人们对发表权的理解。但是，这一论断同时也是片面的。该论断仅仅是从发表权积极行使的角度立论，不能适用发表权消极行使的情形。当作者的发表权被侵犯的情况下，作者可以仅就发表权主张法律救济。这既是可行的，也是有意义的。同时，发表权也不是在任何情况下都不能单独地积极行使。比如，作者以向公众口头宣读或在户外公共公告牌上张贴作品的方式，也可以实现发表的目的，但却与著作财产权的行使无关。
发表权的独立地位经常受到怀疑。英美法系国家在传统上不承认作者对作品的人身权，自然也不会承认发表权，尽管后来也在立法上规定了表明作者身份、保护作品不受歪曲等在大陆法系国家被认为是人身权性质的权利，但发表权仍然不被认可；甚至伯尔尼公约也没有规定作者的发表权。我国也有学者质疑在著作权法中规定发表权的必要性[2]。但是，发表权作为一项独立著作人身权的地位是不可替代的：第一，发表权是言论自由和出版自由的宪法权利在著作权法中的具体化，规定发表权可以体现对人权的尊重[3]。第二，如前所述，作品是作者思想和情感的体现，作品的发表与否与作者的隐私、荣誉等密切相关。规定发表权，一方面可以宣示作品对于作者在精神层面的价值；另一方面，也赋予作者从源头上控制作品、维护自身人格利益的权利。第三，当发表权与债权或者物权发生冲突时，作者可以发表权的人身权性质对抗债权或物权[4]，实现对作者精神权利的保护。第四，“如不享有这一权利，作者在就作品发表状况做出决定时，很多情况下就只能依靠具有债法效力的请求权而不能对客体产生约束力”[5]。在作品被侵权发表的情况下，作者可以依据其专享的发表权，主张作品不产生已经发表的法律效果，不适用著作权法中针对已发表作品规定的合理使用和法定许可等权利限制。
二、关于发表权一次用尽理论
发表权一次用尽理论是指，作品一旦以某种符合法律规定的方式被发表，以后就不存在再次甚至反复发表的可能，发表权只能行使一次。这一原理在理论上被广泛认同，对实务也具有直接的指导意义：如果作品处于已发表状态，作者再主张发表权就不会得到支持，只能主张某种或某几种著作财产权受到了侵害。但是，本文认为，所谓发表权一次穷尽理论不能成立。
发表权一次用尽原理的理论依据是，作品一旦以某种形式发表，即处于为公众知悉的状态，而这种状态是一种事实状态，作品已不可能再回复到公众“不知”的秘密状态，发表权因而不可能被再度行使。从表面上看，这一推论似乎具有严密的逻辑自足性，无懈可击，但实则不然。在概念上，发表是将作品公之于众的事实行为，发表行为的后果是使作品处于为公众所知的事实状态，即“已发表”的状态。发表行为是否行使、以何利方式行使，决定了发表状态的情况。但是，发表状态的情况却无法制约发表行为的行使。状态无法恢复（作品处于已发表的状态无法恢复到未发表的状态），但行为是可以反复进行的。“公众知悉”的状态对发表或发表权的限制只是一个虚构，无论是在著作权法理论上还是在各国的实际立法中，均没有赋予“公众知悉”状态的这种功能，也没有将秘密性作为作品可以发表的前提条件。相反，法律往往是明确排除“公众知悉”状态对发表权的影响[6]。实际上，发表权穷尽原理的支持者也承认：公众是否实际接触或知悉作品，无关紧要[7]。发表权穷尽理论的关键错误就是混淆了“公之于众”的行为和“公众知悉”的状态，以状态的不可重复推导出行为的不可重复，将本来与发表权无关的作品状态问题，解释成了发表权的构成要件。也许有人会反驳说，作品第一次发表后，既然公众已经知悉了，你再重复“公之于众”还有什么意义？其实，作者可以通过一次 “公之于众”的行为实现为公众知悉的目的，也完全可以再一次“公之于众”强化公众知悉的状态或者扩大知悉的范围，使第一次发表后仍然没有知悉作品的公众实现知悉，知悉程度不深的公众加深知悉程度。另外，发表媒体或发表形式不同，受众范围也不同。作者可以选择不同的媒体和形式重复发表作品，以实现广泛的“公之于众”。比如，以演讲的形式发表作品，受众范围有限；如果再以出版、网络传播等形式发表作品，就可以扩大受众范围。