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对发表权诸问题的再认识
本文所谓公之于众的主体问题实质是对这样一个问题的回答：当作品在违背作者意愿被他人公之于众的情况下，作品是否构成“已经发表”？我国有关立法做出的回答是否定的。《著作权法实施条例》第二十条的规定，“著作权法所称已经发表的作品，是指著作权人自行或者许可他人公之于众的作品”。这一规定的立法用意是可以理解的，如果将违背作者意愿而公之于众的作品定性为“已经发表的作品”，将会使作者对作品的权利受到不公正的限制；依据发表权一次行使穷尽原理，甚至是导致作者丧失发表权的后果。因此，有必要在立法上做出明确的排除性规定。但问题是，“已经发表”是作品被公之于众的客观事实状态，违背作者意愿公之于众也是“公之于众”，也是作品“已经发表”。否认这一点等于是说“侵权发表的已经发表的作品不属于已经发表的作品”，这在语言逻辑上显然不通。实际上，我们完全可以换一个思路来实现上述立法用意：不必生硬地去否认侵权发表的作品属于已经发表的作品的客观事实，而是不赋予其相应的法律效果。即，违背作者意愿而发表的作品，不产生著作权保护期限起始和著作权权利限制的法律效果。当然，更不应当产生作者因此丧失发表权的法律效果。
注释:
[1]吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2005年版，第70页。
[2]杨建斌、赵经贵：《论著作权法中发表权设立的不必要性》，《法学与实践》1996年第1期。
[3]宋贻珍：《论发表权》，《中山大学学报论丛》2003年第6期。
[4]对抗债权的情形，如作者与出版社签订创作、出版合同，在作者悔约的情况下，不可强行将未发表的作品发表；对抗物权的情形，如他人将画家撕毁后弃掷的画作碎片拼接起来，不能以对画作享有物权为由予以发表。
[5]M·雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第270页。
[6]参见最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条。
[7]刘春田主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2007年版，第65页。
[8]宋贻珍：《论发表权》，《中山大学学报论丛》2003年第6期。
[9]德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第120页。
[10]毕荣建：《论发表权》，中国博士学位论文全文数据库，2009 (08)。
[11]德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司2000年版，第120页。
[12]M·雷炳德著：《著作权法》，张恩民译，法律出版社2005年版，第224页。