商业秘密司法鉴定探讨
内容提要: 商业秘密是反不正当竞争中一种有效的保护。商业秘密有着一系列的特点，如非排他性、隐蔽性、权利客体的难表达、载体的易转换、可逆向工程、侵权难以取证等。专家证据能够扩大和延伸法官的感知能力，帮助法院查明有关技术事项的因果关系。商业秘密的鉴定中，在检材不完整或举证有困难的情况下，基于事物之间特定的联系，在某些特征明确的前提下，经过严谨的分析和科学的逻辑推断之后，“推论”得出的鉴定结果也是有说服力的。商业秘密在知识产权的保护中，以其权利的获得以及保护的便利性，深受权利人的青睐，并在各种领域广为应用。但由于商业秘密权利信息内容的不易确定性，使得权利人在发生侵权纠纷时，难以直接举证，或者所举证的信息不容易被司法机关辨识或被其他当事人认同，因而需要进行相关的司法鉴定。
1商业秘密的秘密性特征
根据我国《反不正当竞争法》第十条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”商业秘密具有秘密性、价值性和实用性、保密性等要件。秘密性是构成商业秘密最基本和最重要的特性，也是商业秘密维系其经济价值和法律保护的前提条件[1]。本文着重讨论商业秘密中的技术信息。对秘密性的认定一般认为是以“不为公众所知悉”、“不能从公开渠道直接获取”、“不为该信息应用领域的竞争者所容易推导”为原则。什么样的信息能够直接被量化描述为秘密信息，是有一定难度的。技术秘密信息从形式上主要体现为生产过程中能提高效益的技术诀窍，或者能使产品达到更优良效果的方法，具体表现为制作工艺、产品配方、技术诀窍等。某些零散的信息本身不起眼，也不一定是关键的要素，但由这些特定的不起眼的要素、甚至包括某些公开的信息，经过刻意的搭配和组合，构成系列的、有关联的多种限制因素，这就有可能构成“不为公众所知悉”的专有信息，从而形成秘密性的信息。商业秘密中技术信息的秘密性具有如下的一些特征：
1.1权利的非排他性
技术秘密信息可以通过自主研发或其他途径得到，甚至可能来自于偶然的灵感或其他事件的启发而获得。同理，他人也可能由于相同的或不同的方法研发而得到此信息。只要大家遵照法律的规定，使该信息满足商业秘密的要件，则所有掌握此秘密信息的人都可以成为权利人，大家都能合法地使用相关的秘密信息。
1.2隐秘与不易辨认
由于法律上没有商业秘密必须申请或登记的要求，所以权利人对秘密往往采用秘而不宣的方式，此举可以提高信息保护的效力。但也正是由于这种隐蔽性，使得在同一应用领域中，许多大同小异、渠道来源不一的技术，形成错综复杂的关系，不易被识别与确权。
1.3权利难表述与载体的易转换
技术秘密通常是一些技巧性的诀窍或方法，某些诀窍有一定的抽象性，难以用非常具体和准确的文字或方式来表述。另外，同一秘密可以使用不同形式的表述方法，并负载在不同的载体上，因此不容易识别各处的信息是否属于同源的秘密。
1.4举证难
由于商业秘密的核心在于“密”，且使用过程也多处于秘密状态。当遭受侵权时，权利人难以完整提交对方侵权的证据，另外权利人也不愿意亮出自己详细的秘密信息高调举证。由于举证的不力，不利于其寻求司法救济。
1.5损害难计算
涉嫌侵权的商业秘密若直接被使用在产品上，或许较为容易计算损害的数额，但如果他人在非法获得秘密信息又未直接用于生产，而依此仅采用相应的对策使自己处于有利地位，则权利人的隐性损失是难以估算的[2]。此外，如果在产品中同时掺杂了多项知识产权的权利或其他因素，就更难确定具体的受侵害额度了[3]。
上述商业秘密的特征使其在司法实践中显得比较复杂，远不如权利公开、明朗、清晰的著作权、专利权等来得直接、明确。从表面来看，商业秘密纠纷案件虽有许多共性，但是几乎每一个案例都有自己的独特之处。特别是计算机以及网络应用的普及，秘密信息许多时候是以不为人所直接感知的数字化形式表示的，再加上当事人对商业秘密认知程度的不同，或者出于对秘密信息保护的顾忌，从而更加增添了商业秘密司法鉴定的难度。
2商业秘密中秘密性的鉴定
在商业秘密纠纷的司法鉴定中，除了秘密性的鉴别可能具有一定技术含量外，其余的价值性、实用性和保密性等要件，一般可以由具有普通常识的人士直接判别，因此鉴定的重点应放在信息的秘密性、以及秘密信息是否被使用上。即在系争的信息客体中，是否存在有秘密性的信息，同时该信息是否被权利人以外的人士所使用，亦即鉴定从秘密性和相似性两个方面进行。
在司法鉴定中，鉴定人员应从专业的角度严格把握好秘密性的标准，善于分析和判别信息组成或来源的难易程度。同时应当帮助当事人正确、恰当地列举出真正属于秘密信息的“秘密点”。基于秘密信息的基本特性，在鉴定中有几个需要澄清的问题：
2.1“开发”与“获取”秘密的难易问题
开发技术秘密通常是有一定难度的，一般需要投入相当的人力和物力，这也是秘密“不容易获得”的特点。不过也不排除一个偶然的机会，“开发”轻意就得手了，只要这种轻意不是大家都可以轻松享受到的，即由开发而得到的技术秘密并不一定以“艰苦卓绝”和“昂贵代价”作为必要条件。衡量商业秘密价值的大小，不能用获得或创造该商业秘密时所花费的成本来计算[4]。但是，从别处获取的信息是否属于秘密，则需要用得到该信息的难易程度来决定。如果一项技术信息仅凭简单的目测和一般性的推理就可得出，则属于“容易获得”的信息。
2.2技术秘密信息所处的地位问题
技术秘密体现为提高生产效益和改进产品性能或质量上的一些方法、技巧等，其重要性在于拥有该秘密信息就享有竞争优势。至于技术秘密的先进程度，以及是否在整体技术中处于主导地位，法律并没有明确的要求。当然，有时候当其他因素都已经明朗的情况下，那些未明朗的、但又能体现出与众不同的优势因素，也可以理解为是起决定性作用的.因素。
2.3逆向工程的问题