风险社会刑法规制问题研究论文

风险社会刑法规制问题研究论文

　　一、风险社会中刑法规制的宽严相济刑事政策

　　(一)风险社会中刑法规制实行宽严相济刑事政策的必要性

　　面对风险社会，刑事政策引导着刑法理论发展的方向和规制的范围。风险社会中刑法规制是对预设的法益危险性和预防必要性为处罚界限，但却难以提供清晰明确的可罚界限。这就会明显违反刑法谦抑性原则的价值取向。谦抑性是刑法的基本理念，也是刑事政策的核心内容。刑法谦抑性强调刑罚的最后手段性，限制刑罚触角延伸范围的扩大。就刑法如何应对中国社会的风险而言，无论保守主义倾向还是冒进主义倾向，甚至目前存在的折衷主义倾向都走进了误区，宽严相济的两极化刑事政策才是应对风险的恰当选择。[1]

　　(二)宽严相济的刑事政策需注意的问题

　　在宽严相济的刑事政策下，我们不宜将风险社会中刑法的自由保障机能与社会秩序维护机能的冲突绝对化。虽然表面上看刑法为了应对风险社会中发生的各种风险而采取的措施，确实会有危及刑法自由保障机能之虞，但这恰恰就是刑法在应对风险社会过程中自身所存在的风险，假如我们对于风险社会本身有着更多的认识，对刑法所采取的各种措施自身所带有的风险皆有较为清醒的了解，并对于风险社会背景之下风险产生的源头、风险扩散的途径，风险与利益的分配有所掌握，那么，审慎地对待社会风险并在其中确定我们所应当坚持的价值尺度，就可以缓和刑法机能之间的对峙状态的。

　　同时需要避免将宽严相济的刑事政策作为单纯的政策。在风险社会下，恰当的处理方式就是形成合目的且合理的刑事政策。其中，合目的要求是考虑到防范各种社会风险的需求度，合理则要求对各种需求进行理性的分辨，考察某些需求是否要充分的体现，某些需求是否舆论等的煽动而实际已经偏离规制的界限。此种合目的且合理的刑事政策，也就是宽严相济的刑事政策。

　　二、风险社会中刑法规制的对象问题

　　风险社会中刑法规制的重要对象就是风险的问题。刑法作为最严厉的惩罚，必须保证在入罪层面的谨慎，但又不导致犯罪外延的不严密。

　　(一)风险社会刑法规制对象的特点

　　第一，社会风险难以确定。很多新近出现的风险，如食品风险、环境风险等，往往逃脱了人的直接感知能力，不再像传统社会中的危险一样具有直观性和易感知性，而须借助于高科技的手段和有资格的专家来加以认定。[2]例如食品生产过程中不胜枚举使用各种各样的食品添加剂，而对于食品添加剂的潜在危害一般人是不能直观感受的，甚至在行业领域内的专家对其的确定存在一定的滞后。

　　第二，社会风险难以量化。在传统社会中，风险本身就难以量化，然而在风险社会，对危险进行量化更是异常困难。就刑法规制而言，传统社会中对于实害犯的刑罚需要有明确的法益侵害的不利后果，在风险社会的大背景下，对于危险的刑法规制，则更需要相对明确具体的量化标准。

　　第三，社会风险和损害后果的因果关系难以确定。科技因素在风险的发展中日益加重，因果关系的认定也就越来越难，更加倚重于科学化的知识。尤其是在公害犯罪中，大量损害后果难以找到归责主体，因果关系判断标准被运用于环境犯罪中。

　　(二)风险社会刑法规制对象的界限

　　哪些风险行为具有刑法规制的必要性，需要理性、时代的判断。陈兴良教授明确指出在立法层面上，“中国不存在过度的犯罪化，而恰恰相反，中国的主要问题是犯罪化。”[3]

　　法益保护前置化已经成为在风险社会背景下立法者预防与控制社会风险而运用的一种立法政策，这是刑法理论技术层面的体现“风险刑法要适度犯罪化，但主要限于危险犯和过失犯，并集中在危害公共安全等高度危险的行为”对于一些预备行为如着手犯等可以设计为独立的犯罪构成行为，如伪造货币和票据可以独立成罪“不作为犯的范围也将适当扩大，最典型的就是见危不救，这在高风险的工业化社会被犯罪化，西方国家有类似的见危不救的罪刑规范，英美刑法中也有交通事故后无过错一方应为受害者寻求救助的规定。”[4]

　　但这并不意味着刑法规制对象可以任意扩张，要坚持合法性和必要性，应在我国现有的立法基础上，以现有的实害犯为观照，针对已经广泛存在且社会公共危险性严重的行为进行犯罪化，以期与现行的立法具有同质性和呼应性。

　　此外，作为犯罪对象的风险并非以单个行为的方式出现，而往往以“行为群”的方式出现，涉及的是特定领域的链条现象。[5]对于目前社会的风险领域，刑法并非是要进行彻底消灭，而是要最大限度的识别、预防从而减少风险的消极方面。因此，社会风险的预防和治理的核心不在于风险不利后果乃至风险整体领域的消除，而在与识别风险发生、发展具有关键作用的环节，进行引导和规范。刑法作为风险治理过程中所起到的保障作用，表现为以最严厉的手段保护和进行风险预防和识别作用的实现，刑法规制的作用不是风险后果的终结，而是社会风险的保障。最后使得刑法介入社会风险的时间提前，彰显刑法的保障作用。

　　社会风险的刑法规制应以宽严相济的刑事政策为指导，既要秉承刑法谦抑性原则，又不能放任社会风险的泛滥。这就需要对刑法规制的社会风险对象进行有效的分类和明确的规定，因为社会风险行为具有难以确定、难以量化、与损害后果因果关系难以确认的特点，所以哪些风险行为具有刑法规制的必要性，需要在宽严相济的刑事政策指导下进行专业性、时代性的判断和区分。

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