谈建设工程的赶工及索赔问题论文

时间:2020-08-19 13:10:14 其他类论文 我要投稿

谈建设工程的赶工及索赔问题论文

  摘要:大多数招标工程的合同工期明显比定额工期要短。往往会出现赶工的问题,有赶工就可能存在一定的赶工费用。本文将就这方面的内容进行简单的讨论。

谈建设工程的赶工及索赔问题论文

  关键词:赶工;索赔

  赶工费,又称赶工补偿费,是指施工合同约定工期相比定额工期有提前,施工单位为缩短工期所发生的费用。

  定额工期是指在一定的经济和社会条件下,在一定时期内由建设行政主管部门制定并发布的项目建设所消耗的时间标准。定额工期体现合理的建设工期,反映的是在平均建设管理水平、施工装备水平和正常的建设条件下的工期,对建设工期的确定具有指导意义。

  合同工期是指在定额工期的指导下,由发承包双方根据建设项目的具体情况,经招投标或协商一致后,在施工合同中确认的工期。合同工期一经签订,对合同双方都具有约束力。

  大多数招标工程的合同工期明显比定额工期要短。毫无疑问,这主要是因为建设单位期望工程早日建成投入使用,而施工单位在投标时也必须满足建设单位关于工期的实质性要求。这些都是可以理解的,但建设单位/招标代理单位在确定工期目标时不能缺乏约束,盲目压缩工期;施工单位在僧多粥少的情况下应该认真研究确定实现工期目标的技术措施,不能不加以考虑或采取非正常的措施以期中标,以避免中标后为赶工期投入大量人力、物力,而在经济上不可能再得到补偿的情况,或者导致一些工程仓促完工,产生质量问题和造价方面的许多纠纷。

  我相信大多数的施工单位都碰到过由于业主的原因而致使项目延误的情况。在此情况下施工单位可能觉得自己有权就这类延误获得工期的延长,但是往往业主或工程师不同意或拒绝对延长工期。但是业主或工程师很少会发出明确或清楚地赶工指示。通常,这样的指示不像是提出赶工的要求,而更像是一种威胁,即如果完工日期延误则将要支付违约赔偿金。如果在违约赔偿金数量很大,且合同又不允许承包商在完工前进行仲裁或以其它中间的争议解决方式来解决争议的情况下,承包商就毫无疑问的面临两难境地了。

  这几年中,很多国家的承包商都尝试提出这样的索赔,但是据我所知,成功的很少。

  在美国,要提出赶工索赔,承包商必须证明以下五个因素:

  第一,他必须证明他有权就延误要求延长工期。

  第二,他必须就延误发出适当通知,并在发生赶工成本前提出延长工期的要求。这也意味着他必须向业主或工程师提供足够的资料已证明他的要求。

  第三,业主或工程师如果业主未给予或拒绝了延长工期的要求,则可能是对该要求立即拒绝或在合同完成后再作决定。

  第四,业主或工程师发出了明确的赶工指示或发出了要求赶工的暗示。仅仅拒绝工期延长是不足以证明存在上述赶工指示或暗示的。但构成上述赶工指示或暗示的方式也是很多的。比如,威胁要承包商支付违约赔偿金就可以理解为赶工的暗示。同样,发出违约通知以威胁合同终止,或发出不良履行报告也可认为是赶工的暗示。

  最后,承包商必须进行了赶工或试图赶工,并且因上述赶工遭受到了损失。但是承包商不需证明他所采取的赶工措施成功的弥补了延误。

  在国内,通常出现赶工争议,有以下的解决途径:

  一、协商和谈判

  双方的协商分为两个阶段,第一段为技术协商,第二阶段是商务谈判。

  1) 技术协商

  对于赶工争议,双方技术协商要进行多次的会谈、商讨。根据双方事先的约定,这些会谈将基于一定的原则,即各方在协商期间的任何同意、确认和承诺,并不影响或损害其在将来一旦走向仲裁时的权利。同时以合同规定、事实和中间机构的建议为依据,按照澄清和确定事实、根据合同和中间机构建议判定其有效性、划分责任及评估其影响等四个步骤进行分析和评估。通过技术协商,赶工争议的大多数项目也得到了解决,为争议的最终解决奠定了基础。

  技术协商往往无法达成最终的解决途径。因此,当达到一定的僵局即需要双方的高层进行商务谈判。   2)商务谈判

  为突破僵局,承包商方面提出由双方高层开始谈判, 即所谓的 “商务谈判”。即由业主和承包商方面的高层组成谈判组,在技术协商成果的基础上,从整体上达成一定的解决方案。业主接受了商务谈判的建议。

  从技术协商的情况看,就每一个具体问题达成一致几乎是不可能的,也不现实。过多的对于细节的争论也会使问题更为复杂,而且将无休止地拖延下去。这显然对双方都是不利的。此外,技术协商基于一定的原则,会谈内容对任何一方都将没有约束力,也不能阻止承包商方面出现反复和提出新的问题。从根本上说,问题的最终解决还要求双方相互理解和作出让步和妥协。

  一般来说,“仲裁”是双方极力避免的。因为仲裁的漫长过程和巨额费用对双方都是很大的负担。但意愿毕竟是意愿,商务谈判并不总是能达到预期的目标。

  业主和承包商之间的商务谈判中,双方高层都十分重视,并为此做了精心准备。谈判既有技术,也包括合同、法律和商务等各方面的内容;在友好协商的氛围中,交织着许多针锋相对、剑拔弩张和斗智斗勇的激烈交锋。

  若双方经过激烈的商务谈判后,最终能够达成一致的协议,则承包方争得了一定的赶工补偿,业主方也对商谈进行了一定的.让步,则该协议将是协商的最终结果。若无法达成最终的协议,则双方将进入下一步的仲裁或诉讼(二者只能任选其一)阶段。

  二、仲裁

  仲裁指争议双方在争议发生前或争议发生后达成协议,自愿将争议交给第三者作出裁决,双方有义务执行的一种解决争议的方法。

  仲裁机构和法院不同。法院行使国家所赋予的审判权,向法院起诉不需要双方当事人在诉讼前达成协议,只要一方当事人向有审判管辖权的法院起诉,经法院受理后,另一方必须应诉。仲裁机构通常是民间团体的性质,其受理案件的管辖权来自双方协议,没有协议就无权受理。

  仲裁的特点如下:

  (一)自愿性

  仲裁以双方当事人的自愿为前提,即是否将发生在双方当事人之间的纠纷提交仲裁,交予哪个仲裁机构仲裁,如何组成,由谁组成,以及仲裁的审理方式、开庭形式等都是在当事人自愿的基础上,由双方当事人协商确定的。因此,仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。

  (二)专业性

  根据我国仲裁法的规定,仲裁机构都备有分专业的,由专家组成的仲裁员名册供当事人进行选择,专家仲裁由此成为民商事仲裁的重要特点之一。

  (三)灵活性

  由于仲裁充分体现当事人的意思自治,仲裁中的诸多具体程序可以由双方当事人协商确定与选择,因此与诉讼相比,程序更加灵活,更具有弹性。

  (四)保密性

  仲裁以不公开审理为原则,这是世界性的通行做法。

  (五)快捷性

  仲裁实行一裁终局制,一经仲裁庭作出即发生法律效力。

  (六)经济性

  仲裁的经济性主要表现在:第一,时间上的快捷性使得仲裁所需费用相对减少;第二,仲裁无需多审级收费,使得仲裁费往往低于诉讼费;第三,仲裁的自愿性、保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗,且商业秘密不必公之于世,对双方当事人之间今后的商业机会影响较小。

  (七)独立性

  仲裁机构独立于行政机构和其他机构,仲裁机构之间也无隶属关系。在仲裁过程中,仲裁庭独立进行仲裁,不受任何行政机关、社会团体和个人的干涉,亦不受仲裁机构的干涉,显示出极大的独立。

  三、诉讼

  诉讼,特指法院主持下按照法定程序审理案件的过程(这里就不详述了)。

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