数字图书馆中著作权有限制默示许可使用制度研究论文

数字图书馆中著作权有限制默示许可使用制度研究论文

　　1 前言

　　衡量著作权法相关规范的标准应当是看其调整的著作权人、数字图书馆及公众三方的利益之和是否达到最大值。经济学中，当利益人得到利益最大化而又未损及他人的利益时，这种状态称之为帕累托最优。著作权法如何规定以达到数字图书馆的使用的帕累托最优呢？

　　目前，著作权人因为害怕其利益在网上得不到保护而不敢、不愿许可其作品上载于互联网，其相关权利和利益自然也就无法实现；数字图书馆则困于海量的许可上载和海量的许可使用而不能将新的、更丰富的作品纳入图书馆，使图书馆的服务和质量大打折扣；没有源头活水的供应，公众作为饮水人，作为处于信息消费地位的信息接受者，也就无法获得和使用更加丰富的信息。可以说，著作权问题得不到妥善处理，使得现在著作权人、数字图书馆及公众三方的利益实际上都是最小化。正如学者发出的感慨：如果说全世界对网络著作权保护都觉得力不从心的时候，是否应当考虑一下制度本身的问题。一部法律制定的结果使社会多数人进入违法行列，这部法律便不会为这个社会服务了。因此，为了能使著作权人、数字图书馆及公众三方的利益之和达到最大值，笔者试图在本文中大胆构建一个“三赢”的适用于数字图书馆著作权许可领域的著作权制度：即实行“有限制”的默示许可使用制度。

　　2 默示许可使用制度概述

　　我国《著作权法》第32条第2款规定：作品（在报刊）刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其它报刊可以转载或者作为文摘、数据刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。在这个规定中，使用人有偿使用著作权人已经发表在报刊上的作品有一个前提：“除著作权人声明不得转载、摘编的以外”。对于这种规定，一般称之为“准法定许可使用”，但笔者认为，应称之为“默示许可使用”（我国《著作权法》中有关默示许可使用制度的规定还体现在第23条及第39条第3款）。因为，法定许可使用是直接根据法律的规定有偿使用作品而无需经过著作权人同意的。而在前款的规定中，他人能否有偿使用著作权人的作品实际上仍然取决于著作权人本人的意志，只要著作权人做出“不得转载、摘编”的声明，他人即无权对其作品进行使用。因此，只要著作权人在其作品发表后并未做出“不得转摘、摘编”的申明，即表示著作权人“默示许可”他人对其著作权作品进行有偿使用。这种“默示许可使用”既然是经著作权人“默示同意”的，就不应属于法定许可使用的范畴，从性质上说，它更近似于著作权人的授权许可使用，是著作权人的一种默示授权许可使用。在民法、知识产权法及诉讼法理论和实践中，这种当事人在一定情况下的“默示”行为都代表着当事人的一种明确的意思表示。

　　3 数字图书馆著作权许可领域适用默示许可使用度的思考

　　数字图书馆著作权许可领域适用默示许可使用制度的思考主要涉及以下两个方面的行为。

　　3.1 数字图书馆对网下已发表作品的使用

　　目前，对数字图书馆对网下已发表作品的使用主要有两种观点：其一是坚持授权许可使用；其二是主张在一定的环境下使用法定许可制度。

　　以美国为代表的发达国家由于在世界知识产权贸易中占据着相当大的优势，主要代表了著作权人的利益，在国际知识产权谈判，包括在国际知识产权条约的讨论、制定中坚持最大限度地保护著作权人的利益，因此反对使用法定许可制度对著作权人的利益进行限制；在美国国内的著作权法中也没有法定许可使用的规定；在中美知识产权谈判中，美方对于上述提到的当时生效的我国《著作权法》第32条第2款的规定就表达了强烈的意见，最后使得我国做出该款不用于外国作品的规定。因此，一种观点主张充分维护著作权人的利益，数字图书馆对著作权作品的使用也应毫不例外地坚持授权许可使用。但这一主张仅仅考虑著作权人的利益，而忽视数字图书馆的公益性、为公众的服务性，是不可取的。

　　另一种观点主张，从有利于维护我国利益出发，网上传播国内一般作品应适用法定许可制度。该观点认为，列入国家“863观高科技计划”的“中国数字图书馆发展战略”与“中华文化信息网”重大项目已经实质性启动，正在国家图书馆等开展试点工程。其中酝酿着将近几十年来的中文报、刊、书所载的信息送上互联网，以拓展中文信息资源，弘扬中华文化和振兴中华经济。几十年的中文报、刊、书积累的是海量的文献、海量的信息，站在这海量的文献、海量的信息之后的是海量的作者、海量的著作权人，如果取得这海量的作者、海量的著作权人事前的“海量的授权”和“海量的许可”绝非易事，甚至是不可操作的。面对这几十年来浩如烟海、汗牛充栋的中文报、刊、书上的数以千百万计的海量的作者，又如何能在茫茫人海中一一对号入座，一一请求授权许可呢？这种观点确有一定的道理，我国拥有世界五分之一的人口，但互联网上的中文信息量却不到千分之一，这势必影响到我国的经济、文化的交流与发展。同时，我国近几十年来刊登于报刊上和将要刊登在报刊上的大量的社会科学作品、技术文献和艺术文献、科技信息和经济信息等，又是一笔非常可观的信息资源，如何在互联网上充分利用这笔资源的确是一个非常重要的问题。但如仅仅考虑社会利益而设定法定许可使用制度，却忽视著作权人的权利，也是不可取的。

　　新技术带来的问题是全球性的。如何将信息资源上载于数字图书馆，使之广泛传播、快速流动、充分利用，这不仅仅是我国所面临的问题，其它国家，即使是英文信息在互联网上占有绝对优势的今天，美国也同样需要面对并解决这个问题，因为这里不仅有一个网下信息的上载问题，还存在一个信息的不断更新、创新的问题。

　　笔者认为，分析数字图书馆对已发表作品的使用问题时，不仅仅要考虑公众的利益，还要考虑著作权人的权益，这是著作权法利益平衡机制必须兼顾的两个方面，同时还要考虑互联网上信息传播、复制的极为方便性及互联网正在逐渐成为人们生活中越来越重要的信息传播媒体这一事实等。

　　为何数字图书馆对网下已发表作品的使用可以适用默示许可使用制度？

　　第一，数字图书馆对网下已发表作品的使用适用默示许可使用制度，符合国际公约的要求，同时也能兼顾著作权人、公众的利益。默示许可使用本身就是指著作权人有意识地放弃了其它报刊“不得转载、摘编”其作品的声明，事实上就是允许数字图书馆对其作品的使用，虽然从使用者角度来看，这种默示许可使用与法定许可使用相似，但从著作权人角度来分析，默示许可使用也是一种授权许可使用，只不过这种授权许可使用是通过不作为表示的，且是针对不确定的主体，类似于一揽子授权许可。因此这种默示许可使用制度与法定许可使用制度有本质的区别。

　　TRIPS协议（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议）第13条规定：“全体成员均应将对专有权利的限制或例外局限于一定的特例中，该特例应不与作品的正常利用相冲突，也不应不合理地损害权利持有人的合法利益”，此即“三步检验标准”。即使将默示许可使用制度视为对权利人的一种限制或例外，默示许可使用制度的实施也不会与著作权的正常利用相冲突。因此，如果著作权人不愿意让数字图书馆通过默示许可使用制度有偿使用其已发表的作品，他可以在发表该作品的时候附上一个“未经许可，不得转载、摘编”的保留声明，然后可以通过一般的授权许可使用方式许可指定媒介对其作品进行使用。所以默示许可使用制度的设立不会影响著作权的正常使用，当然也不会不合理地损害权利持有人的合理权益。正是在这个前提下，我们来分析数字图书馆著作权许可领域适用默示许可使用制度问题。

　　第二，数字图书馆所处的互联网的最大优点在于其传播信息的快捷。在现有的传播媒体中，图书的出版发行一般周期相当长，短者数月，长者经年；杂志的发行有半月刊、月刊、双月刊和季刊，内容更新最快的日报也有一个24小时的周期。相比之下，互联网网站的信息更新可在几分钟之内完成。重大事件，互联网经常做一些网上直播报导，对于这种传播极为快捷的传播媒体，要求数字图书馆刊载每一个享有著作权的信息都要像传统著作权作品的使用一样，经过著作权人的事前单个授权使用，将是难以想象的。同时，“海纳百川，方之为海”，数字图书馆里的海量信息也源自于其无数的信息管道，如果要求其每一条信息都经过著作权人的事先单个授权许可，其信息的采编成本在时间的消耗上可能就是个天文数字。所以，可以肯定地说，在互联网这一新技术面前，如果固守传统地坚持著作权许可使用方式，数字图书馆也就不成为数字图书馆了。

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